O Contencioso Pré- Contratual: Alguns problemas.

O Contencioso Pré- Contratual: Alguns problemas.

O contencioso pré contratual, mecanismo de processo urgente, que têm como função a impugnação ou condenação à prática de atos administrativos, surgiu nos anos 90, significou uma “pedrada no charco” quanto ao contencioso processual desta mesma época, havendo uma esquizofrenia entre os contratos administrativos e privados. Este mecanismo de origem europeia, nasceu com a função de proteger os contrato administrativos determinados de forma nominal, que, de facto era uma vantagem nos anos 90, mas que hoje é um inconveniente. Não se entende a necessidade de o legislador regular a matéria e não faz uma alteração da norma, em vez de existir uma lógica nominal, é uma incongruência que não faz sentido, pois existiam contratos públicos com suspensão da eficácia dos contratos, qual o mais vantajoso para os particulares. Não estamos perante uma tutela adequada para assegurar uma vantagem dos interesses em jogo, e de pôr ou não termo ao fim da causa, o particular poderá conseguir ou não uma tutela adequada dos seus interesses.

 Não faz sentido surgir uma nova esquizofrenia que inclua alguns contratos administrativos e que inclui outros que eram tradicionalmente de direito privado da administração, concessão de obras públicas e serviços públicos, concessão ou locação de bens móveis. Na época dos anos 90 surgiu um regime jurídico que refere as transformações em matéria de contratação pública, não porque o regime era o mais adequado, mas por advir do direito europeu. Introduziu-se as alterações necessárias. No artigo 103/1 do CPTA, o legislador adotou uma solução correta, devendo impugnar uma solução administrativa, possível de reagir contra as tais decisões administrativas num programa de concurso, caderno de encargo ou documento conformado, ou seja, qualquer invalidade que dissesse respeito a um regulamento ou operação material com efeitos jurídicos suscetivel de ser apreciado pela matéria que pusesse em causa as regras do contencioso, do lado de todas as caracteristicas especiais.

Se há um litígio que incide sobre o contrato, sua resolução trata de encargos especiais sobre o horário público tendo que pagar montantes elevados. A lógica europeia é arbitrária, e se há uma dúvida sobre um contrato, deve esta ser resolvida antes da celebração própriamente dita. Esta realidade tem que ver com uma tentativa de resolver rapidamente, a solução definitiva quanto à validade do contrato para que depois surgam problemas contratuais, mas posteriormente, uma mudança de decisão significa a capacidadee de compensar todos os lesados pela situação. A única forma de prevenir estes entraves era utilizar o regime da suspensão. Nomeadamente a suspensão automática do contrato e as partes impugnadas deveriam ir ao juíz para obter a execução do acto-

Relativamente ao artigo 103-A  do CPTA (efeito stand still) há uma divisão entre o regime  da impugnação do ato de adjudicação, previsto nos termos do artigo 103.º-A, do CPTA, e o regime dos processos que não tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação, previstos no artigo 103.º-B, do CPTA. Há alguns problemas que se levantam:

Quanto ao primeiro problema, a opção do antigo CPTA, teve em conta uma solução minimalista, criando o processo para situações em que se pressupôs existir um imperativo decorrente do direito comunitário da contratação pública, não incluindo, outro tipo de contratos como o de concessão de serviços públicos o de concessão de uso privativo, o de exploração do domínio público, ou o de concessão de exploração de jogos de fortuna e azar. Neste sentido, o artigo 46/3, do antigo CPTA, retrata, no âmbito do contencioso pré-contratual urgente, os litígios surgidos em procedimentos pré-contratuais que não dissessem respeito aos contratos expressamente elencados no artigo 100/1, do antigo CPTA.

Esta exclusão não se identificava com uma interpretação conforme ao Direito da União Europeia, nem com o Código dos Contratos Públicos. Assim, por um lado, impunha-se uma transposição das Diretivas de 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/EU, nomeadamente da primeira que dizia respeito às concessões e era necessário que o CPTA acompanhasse esta evolução bem como o alargamento substantivo do CCP, que por ser posterior, procede à transposição de outras Diretivas.inexistentes quando da entrada em vigor do CPTA. No entanto, o CCP foi ainda mais longe, na medida em que o seu âmbito de aplicação, mais amplo que o das Diretivas que transpôs, diz respeito a todos os contratos celebrados por entidades adjudicantes, nos termos do artigo 2.º cujo objecto abranja prestações que estão ou sejam susceptíveis de estar submetidas à concorrência de mercado, nos termos do artigo 16/1, do CCP.

 Nesta medida, a doutrina admite a existência de outros contratos sujeitos ao regime procedimental da Parte II, que não apenas os que constam do caráter exemplificativo do artigo 16/2 do CCP. O novo CPTA conservou o dualismo existente ( a ação administrativa, regulada nos artigos 37.º e seguintes do novo CPTA). Assim sendo, manteve  a determinação dos procedimentos pré-contratuais abrangidos, em função da espécie de contrato a celebrar, como critério do âmbito do contencioso pré-contratual urgente, limitando-se a incluir, na nova redação do artigo 100/1 do CPTA, o contrato de concessão de serviços públicos, e a fazer dois alterações formais, referindo contratos de “aquisição de serviços” e de “aquisição ou locação de bens móveis”, respetivamente. Esta solução não foi a querida pela doutrina maioritária, que defendia que todos os procedimentos adjudicatórios de direito público tendentes à celebração de contratos ficassem sempre sujeitos ao regime do contencioso pré-contratual , o que não equivalia a uma extensão do contencioso pré-contratual urgente a todos os procedimentos adjudicatórios. Argumentos em contrário, como a banalização da urgência, ou a sobrecarga dos tribunais administrativos em virtude de um ainda maior número de processos-

Relativamente aos contratos mistos, existem ainda alguns problemas por resolver

Hà a questão de saber se o regime do contencioso pré-contratual é aplicável aos procedimentos destinados à atribuição unilateral, por parte das entidades adjudicantes, nos termos do artigo 2.º do CCP, de quaisquer vantagens ou benefícios através de ato administrativo ou equiparado, em substituição da celebração de um contrato público, isto é, se aquele regime é aplicável aos atos administrativos abrangidos pelo artigo 1/3, do CCP. Em princípio não lhe é aplicável o regime do contencioso pré-contratual urgente, solução esquisita adotada pelo legislador..

Há, ainda, a questão da exclusão do contrato de sociedade, que ficou de fora do âmbito do artigo 100/1, do CCP, impondo-se um tratamento legislativo integrado que faça acompanhar a lei adjetiva da lei substantiva. Nesta medida, este é o único tipo contratual que, estando elencado a título exemplificativo no artigo 16/2 do CCP, não está abrangido pelo artigo 100/1, do CPTA. A solução è, mais uma vez,  esquisita..

Por fim, há  a questão relativa aos contratos mistos que continua por resolver. Estando regulados no artigo 32.º do CCP, estes caracterizam-se pelo facto de o clausulado configurado no esquema negocial unitário por fusão de prestações específicas de distintos tipos contratuais não permit a divisão destes em modelos contratuais organicamente autónomos por reporte ao sistema substantivo nominal.

Tratando-se de um contrato que abranja prestações típicas de contratos abrangidos pelo artigo 100/1, do CCP e de contratos não abrangidos no mesmo artigo, este é incluído no âmbito do contencioso pré-contratual urgente? Se, para uma parte da doutrina, a posição a adotar, é que valerá o regime da parte mais relevante, designadamente do ponto de vista económico-financeiro, para outra parte da doutrina, o critério essencial para determinar a sujeição do contrato misto ao regime de contencioso pré-contratual é o da acessoriedade das prestações que estão associadas a qualquer dos tipos contratuais enumerados no artigo 100/1 do CPTA. A jurisprudência, por outro lado, tem adotado um critério mais flexível, entendendo que o contencioso pré-contratual urgente é aplicável na circunstância das prestações de pelo menos um dos tipos negociais combinados em coligação ou contrato misto corresponder a uma das quatro categorias nominadas do catálogo legal.

Finalmente, deve-se reconhecer que o objetivo da reforma está completo, pois com a inclusão do contrato de concessão de serviços públicos no artigo 100.º, n.º 1, do CPTA, foram transpostas as Diretivas.

O objetivo último do contencioso pré-contratual trata-se de evitar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação, seja para o co-contratante, seja para terceiros. pelo que assenta num equilíbrio simultâneo entre a promoção da transparência e da concorrência, por um lado, e a garantia da estabilidade na execução dos contratos, por outro

BIBLIOGRAFIA

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·         Leitão, Alexandra, O novo contencioso pré-contratual – em especial, o âmbito de aplicação e o prazo de propositura de ação, in AA.VV.

João Pedro Capela, 140112056