ARBITRAGEM ADMINISTRATIVA

ARBITRAGEM ADMINISTRATIVA

O processo administrativo não de desenvolve apenas perante tribunais administrativos que integram a estrutura organizativa dos tribunais do Estado, mas também perante os tribunais arbitrais. Dá-se relevância a esta temática, porque ao contrário do que acontece em mutos outros países, a arbitragem sobre litígios de natureza administrativa tem alguma tradição em Portugal e encontra-se em expansão.

É desde há muito tempo é pacifico que no nosso ordenamento se reconhece a possibilidade de constituir tribunais arbitrais para dirimir litígios de Dt. Administrativo, respeitantes à interpretação, validade ou execução de contratos e à constituição em resp. civil por danos causados pelo AP no âmbito da sua atividade de gestão pública.

Não existe nenhuma reserva de jurisdição estadual, concernente a litígios que envolvam a AP.E +e neste sentido que deve ser interpretado este preceito do artigo 212º/3 da CRP. Não há nenhuma incompatibilidade entre a justiça e a autodeterminação privada. Os conflitos de natureza judicial podem ser resolvidos através de soluções institucionais que atribuem a legitimidade para decidir a tribunais constituídos ad hoc através de um acordo ou convenção (de arbitragem), ou seja os tribunais arbitrais, sendo a sua deliberação vinculativa para as partes. Os tribunais arbitrais exercem a função jurisdicional e integram a justiça administrativa em sentido material e orgânico. As sentenças respetivas a estes têm força de caso julgado  Pela sua atuação vê.se um exercício privado da função judicial (quase como também uma “ fuga para o direito privado” como acontece em sede administrativa para se assegurar melhor proteção dos interesses da população e um melhor exercício dos poderes em causa). A CRP não se limita a viabilizar objectivamente no n.º 2 do seu art. 209 essas instituições judiciais que são os tribunais arbitrais. Além disso, consagra a sua natureza jurisdicional , a actividade a que são chamados e ainda a natureza das suas decisões.

Existe uma natureza jusfundamental da arbitragem que é essencial para se compreender que a possibilidade do recurso à arbitragem não pode deixar de ser entendida em sentido amplo, de modo a dar consistência aquele direito de acesso aos tribunais. O referido direito de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva não se esgota assim na tutela judicial dispensada através dos tribunais comuns. Esta ainda não é um direito perfeito pelo que se requer uma intervenção estatal em sede legislativa que lhe dê eficácia e exequibilidade.

Âmbito da arbitragem administrativa

A LAV  apenas consagra a arbitrabilidade dos entes públicos em matérias de gestão privada e portanto que seriam objecto de acção num tribunal judicial.

Relativamente as relações administrativas , não existe nenhuma norma de admissibilidade geral deste tipo de resolução de conflitos em matéria admin, pelo as concretizações de convenções arbitrais dependem de lei que permita celebração.

Daqui logicamente resulta que a admissibilidade da arbitragem em matéria administrativa não resulta do critério geral que resulta da LAV. É ao legislador que compete eleger os critérios que hão de orientar na identificação dos casos concretos em que se autorize a submissão de resolução de litígios a esta forma.

Até 2004 a matéria da arbitrabilidade de DA era regulado pelo ETAF DE 98, nos termos do qual eram admitidos tribunais arbitrais “no domínio o contencioso dos contratos administrativos e da responsabilidade civil por prejuízos decorrentes de actos de gestão pública, incluído o contencioso de acções de regresso.

Solução que já advinha da tradição do ESTADO NOVO, e onde flutuava o entendimento que as matérias autorizadas a arbitragem deviam ser delimitadas por referência a um critério de disponibilidade, de acordo com o qual podiam ser submetidas a decisão de árbitros as questões que por não respeitarem o exercício dos poderes públicos, não tinham de ser dirimidas por estrita aplicação das normas legais. (ou seja situações em que a AP pode livremente dispor (discricionariedade) , em estar condicionada pela aplicação (vinculado) de normais especificas.

Nesta medida afirma-se que não há actos totalmente discricionários ou totalmente vinculados, sendo esta uma conceção velha que prejudicou o exercício deste meio de resolução de litígios administrativos durante muito tempo. A funcionalização dos entes públicos à prossecução do interesse púbico, a sua vinculação à lei e a contratos que tenham celebrado impedem que a conduta de gestão pública seja objecto de um livre arbítrio total ou comparável aquele quando os particulares dispõe dos seus direitos.

Em muitos países não é admitida a arbitragem precisamente porque não se pode reconhecer ao Estado este livre arbítrio quanto a possibilidade de assumir uma reparação de danos por condutas que não lhe são imputáveis etc.

E foi nesta linha de pensamento que surgiu a delimitação de matérias pelo artigo 180º/1 c) CPTA que veio admitir a resolução pela arbitragem de litígios sobre questões relativas actos administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade. Um vez que estes actos em causa seriam também eles actos disponíveis.

Toda esta construção foi feita sobre a alçada de nas palavras do professor Aroso de Almeida Grandes equívocos – confundir disponibilidade com discricionariedade e e confundir conceito de arbitrabilidade na norma com o objecto dos litígios passiveis de serem submetidos a arbitragem.

HOJE…

Como dissemos o legislador consagrou limites de competência . Desde logo quanto ao fundamento da arbitragem. Este é sempre uma lei especial, como se verá, e não a vontade das partes. Trata-se de uma lei especial que verdadeiramente autoriza e constitui a arbitragem no contencioso administrativo. A arbitragem está excluída, nos termos do art. 185 do CPTA, para a responsabilidade civil por prejuízos decorrentes de actos praticados no exercício da função política e legislativa ou da função jurisdicional. Também o novo Código dos Contratos Públicos (CCP) também veda em alguns casos a arbitragem no regime do contrato administrativo. Por fim, a arbitragem fica excluída quanto a vários actos administrativos.

Fica assim perfeitamente clarificado que nada impede a arbitragem no contencioso dos actos administrativos desde que prevista por lei especial e que qualquer habilitação desta resultante não é prejudicada pelos termos mais restritivos da LAV. No domínio do contencioso administrativo, regista-se, portanto, que o legislador admite agora, nos termos do CPTA, a jurisdição arbitral em termos muito mais amplos do que outrora, que limitava os tribunais arbitrais ao conhecimento das questões relacionadas com os contratos administrativos e com a responsabilidade civil extra-contratual por actos de gestão pública, deles excluindo o contencioso o relacionado com a validade dos actos administrativos e dos regulamentos.

 O legislador não consagrou uma cláusula geral pelo que toca à arbitrabilidade em matéria de actos administrativos mas foi muito longe na sua aceitação. Com efeito, nos termos inovatórios da alínea a) do n.º 1 do art. 180 do CPTA, é, por um lado, admissível a constituição de tribunais arbitrais para a apreciação de actos administrativos relativos à execução de contratos e, por outro lado, nos termos da alínea c), pode ser constituído tribunal arbitral para o julgamento de questões relativas a actos administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade, para além dos casos, claro está, em que estejam em causa direitos disponíveis.

A lei acabou com a tradicional reserva de competência dos tribunais administrativos para o contencioso dos actos administrativos pois que permite agora expressamente a arbitragem nesta matéria.

Arbitragem Institucionalizada

Esta foi prevista como possibilidade pelo artigo 187º que só assim se assegura a abertura da arbitragem a questões de validade e legalidade os actos administrativos, sendo a melhor forma de efetivar as regras que se quer impor à mesma (como imposição de publicidade das decisões).E a admissibilidade destes passaria a fazer-se por compromisso arbitral. Seno que o artigo 182º se refere ao direito à outorga de compromissos arbitrais, mas que remete mais uma vez para lei especial.

Os centros de arbitragem previstos no  187º do CPTA e instituições similares previstas na Lei n.º 31/86, de 29-8, que aprova a Lei da Arbitragem Voluntária (LAV), dispõem de poderes de natureza.. Tais centros devem ser autorizados por lei especial, segundo o n.º 1 do art. 187, podendo abranger um amplo conjunto de matérias, para além dos tradicionais contratos e responsabilidade civil da Administração, quais sejam o urbanismo, etc.

Mas há vinculação à jurisdição destes tribunais? A vinculação depende de portaria, nos termos previstos pelo 187º/2. A referida portaria dá aos interessados o poder de se dirigirem a esses centros para a resolução dos litígios em causa. A emanação da referida portaria, por um lado, e a aceitação voluntária da jurisdição pelos particulares, pelo outro lado, configuram o acordo indispensável à arbitragem.

O CAAD tem desempenhado um papel relevante no âmbito da arbitragem administrativa institucionalizada onde se verifica pelo sucesso em matéria tributaria a maior vinculação ao mesmo de entidades em matéria administrativa.

Estes centro e este em partícula têm várias vantagens como sendo a vantagem de decisão atempada (4 meses em média) como resposta as pendências dos TA , a aproximação das posições das partes que são naturalmente diferentes manchadas pelos traumas da infância, menor custo, mais especialização derivada de apertados critérios de recrutamento de árbitros e estas regem-se pelo principio da desmaterialização que agiliza o acesso ao processo  .