O Contencioso Administrativo como Direito Constitucional concretizado. Dependência constitucional do Direito Administrativo e dependência administrativa do Direito Constitucional. Um olhar atencioso ao Artigo 268º , nºs 4 e 5 da Constituição da República Portuguesa de 1976

    Uma das questões mais necessitadas de psicanálise (cultural) é a da ''relação difícil" entre Administração e Constituição, Direito Administrativo e Direito Constitucional, que se parece com a de «"irmãos siameses" (Bouboutt) que, ao longo da História, estiveram muitas vezes desavindos, mesmo quando "não podiam passar um sem o outro"». Daí que não seja bastante a mera afirmação de que, hoje em dia, e ao contrário do que teria sucedido em tempos passados, o Direito Constitucional e o Direito Administrativo estão interligados e em situação de dependência recíproca, antes é necessário compreender o exacto significado- assim como o alcance e a medida- desse relacionamento complexo.

      É facto que, em nossos dias, se encontra definitivamente superada a perspectiva tradicional, segundo a qual «o Direito Constitucional passa e o Direito Administrativo fica» (Otto Mayer). Afirmação esta que se ainda poderia ser «interpretada, em sentido sociológico, como sintomática da inércia (e consequente lentidão) das instituições administrativas perante as (mais rápidas) transformações constitucionais», não pode, contudo, «num Estado de Direito,  significar em termos jurídicos a impermeabilidade do Direito Administrativo em face aos valores constitucionais». Mas, isso não significa que seja suficiente a simples consideração de que o Direito Administrativo depende do Direito Constitucional só porque a Constituição se encontra no topo do ordenamento jurídico, pois tal equivaleria a reduzir o problema a simples proclamação - minimal e formalista - do postulado (hoje, consensual) do «Direito Administrativo como Direito Constitucional concretizado» (Fritz Werner). Sirva de ilustração do afirmado a já clássica "polémica francesa" acerca das "bases constitucionais" do Direito Administrativo. De um lado, Georges Vedel chamava atenção para o problema das «bases constitucionais do Direito Administrativo» (Vedel). Pois, considerava que «a Administração e o Direito Administrativo não podem, nem de um ponto de vista pedagógico, nem de um ponto de vista teórico, definir-se de forma autónoma», e que «é partindo da Constituição que a sua definição pode ser dada» (Vedel/ Delvolvé). De outro lado, Charles Eisenmann, desvalorizava a importância da questão, reconduzindo-a a um simples problema de hierarquia das fontes de direito e realçando a "autonomia" do Direito Administrativo.

       Revisitando o tema, alguns anos mais tarde, Vedel reconhece que a realidade francesa foi mais longe do que aquilo que ele próprio tinha sido capaz de prever, podendo mesmo se falar em «"revolução" (...), no que se refere as relações entre o Direito Administrativo e o Direito Constitucional». Isto, enquanto constatava que «a amplitude da mudança é revelada pelo próprio vocábulo», pois «o termo "bases" designava (então) certamente os fundamentos, mas ainda pouco visíveis, ou até mesmo ainda pouco conhecidos», do Direito Administrativo no Direito Constitucional. Desta forma - concluía Vedel - a escassa "densidade" atribuída à expressão "bases", permitia que fosse «"apenas a boca" ("du bout des lèvres") que, no melhor do seu génio crítico, Charles Eisenmann concedesse que existiam certamente bases do Direito Administrativo, mas sem indicar claramente quais, e sem lhes reconhecer expressamente valor constitucional». Ao passo que,  nessa «controvérsia, (...) era o seu antagonista (ou seja, ele próprio, Georges Vedel) que sustentava que o Direito Administrativo deveria ser ligado à norma constitucional com o rigor do ordenamento jurídico hierarquizado, de acordo com o rito kelseniano» (Vedel). Resumindo, portanto, toda a filosofia de relacionamento entre Direito Administrativo e Direito Constitucional, a uma simples questão de hierarquia de normas, ao considerar que «é evidente que a parte superior das fontes do Direito Administrativo é composta por normas de valor constitucional, cujo respeito se encontra jurisdicionalmente assegurado» (Vedel).

        Tudo visto, compreende-se agora melhor a afirmação inicial do Professor Vasco Pereira da Silva, acerca da necessidade de psicanálise da relação entre Administração e Constituição, a fim de indagar o real significado da -aparentemente generalizada - visão actual do "Direito Administrativo como Direito Constitucional concretizado".

     Na verdade, desde os primórdios, nem a doutrina administrativista se tinha esquecido da referência à Constituição (ainda que meramente formal e reduzido alcance), nem a jurisprudência ignorava a supremacia das normas constitucionais (mesmo que a sua relevância para o domínio administrativo fosse limitada, ou mesmo nula). Daí que, conforme escreve Vedel, se é verdade que seria sempre «excessiva, relativamente a qualquer outro ramo do direito, a interpretação coperniciana da (respectiva) constitucionalização, ela seria um contrasenso, se referida ao juiz administrativo (e, consequentemente, também ao Direito Administrativo). Com efeito, praticamente até 1958, o único juiz que decidia nos domínios regidos pela Constituição era o juiz administrativo. Os materiais de base do nosso Direito Público: o regime do poder público, o serviço público, a hierarquia das normas, a responsabilidade pública, os princípios gerais do direito, pré-existiam não somente à sua constitucionalização, mas também aos próprios textos constitucionais, aos quais eles forneceram grande parte do respectivo conteúdo». Pois, conforme escreve Bachof, se «nem a subordinação à Constituição do Direito Administrativo, nem também a perspectiva das suas relações, constituem (...) uma novidade», aquilo que, «pelo contrário, é inteiramente novo, e só surgiu com a Lei Fundamental, é a imediata e permanente confrontação de qualquer actividade administrativa com a Constituição» (Bachof). É a possibilidade de a Administração actuar tendo por fundamento a realização da Constituição e, por outro lado, a lei fundamental servir de padrão de padrão para a aferição da validade e para o controlo da actuação administrativa.

    Do que se trata, não mais, portanto, de uma mera questão formal de subordinação da Administração à Constituição, mas sim do problema material da realização continuada e permanente das normas fundamentais através do Direito Administrativo, bem como do "ancoramento" da actuação administrativa nessa mesma lei fundamental. Torna-se, assim, indispensável a «cooperação frutuosa entre  a doutrina constitucional e a doutrina administrativa», pois o Direito Actual existe, modifica-se e desaparece, tanto em sentido formal como em sentido material, em conjugação com - e indissociavelmente ligado ao - Direito Constitucional» (P. Haberle). O que vale tanto para o direito substantivo, como para o do procedimento, como também para o do processo administrativo, uma vez que todos e cada um deles se encontram ligados à Constituição por um« cordão umbilical» (P. Haberle).

    Torna-se, então, necessário colocar a questão de saber «em que medida é que o Direito Administrativo se deve "enraízar" no Direito Constitucional e em que medida é que ele reage sobre o Direito Constitucional?» (P. Haberle). Sendo que a resposta a esta questão, no Estado de Direito Pós-social, dos nossos dias, implica a consideração de uma "dependência recíproca" entre o Direito Administrativo - e o mesmo é dizer, também, do Direito do Procedimento Administrativo e o do Processo Administrativo - e o Direito Constitucional.

        Pensando agora no domínio processual, existe em primeiro lugar, uma relação de "dependência constitucional" do Contencioso Administrativo, que faz dele (de acordo com a já bem conhecida formulação de Fritz Werner) «Direito Constitucional concretizado». E, na verdade, as modernas constituições de Estado de Direito não estabelecem apenas as opções fundamentais em matéria de organização, de funcionamento, do procedimento, ou de actuação da Administração Pública, mas passaram a incluir também regras quanto à natureza e à organização dos tribunais competentes para o julgamento dos litígios administrativos, quanto aos direitos fundamentais dos cidadãos em matéria de processo (e designadamente o direito de acesso à justiça administrativa), quanto à função e estrutura dos processos, quanto aos poderes do juiz (seja nos meios principais, nos cautelares ou nos executivos).

       Todas estas questões do Processo Administrativo foram "promovidas" a categoria de princípios e de regras fundamentais, no âmbito de um  movimento de "constitucionalização", que se verificou, um pouco por toda a parte, na Europa, na fase que o Professor Vasco Pereira da Silva denominou da "confirmação" ou do "crisma" do Processo Administrativo. Fase em que, por um lado, é confirmada a natureza jurisdicional dos órgãos encarregados de julgar a Administração (pois, na maior parte dos casos, o"baptismo" da "tribunalização da Justiça Administrativa, já se tinha verificado, em momento anterior, aquando da passagem para o Estado Social), por outro lado, é afirmada a função e a natureza subjectivas do Contencioso Administrativo, mediante a garantia de um direito fundamental à protecção plena e efectiva dos particulares, assim como de outros direitos fundamentais de natureza processual. A dependência do Processo Administrativo relativamente à Constituição é tão forte que a mudança de paradigma - com a passagem de um modelo em que o tribunal dependia da Administração e o contencioso era objectivo e limitado, para outro que o tribunal é independente e o contencioso é subjectivo e de plena jurisdição - só se pode realizar com o auxílio do Direito Constitucional, fenómeno que ocorreu, em regra, a partir da década de setenta do século XX, em simultâneo com a implantação do Estado Pós-social. 

        Em resultado de tal fenómeno, passou a existir, nos diferentes países europeus, uma Constituição do Processo Administrativo, onde se «contêm os enunciados fundamentais» deste nosso ramo jurídico, sendo a tais ditames que se deve adaptar que «se deve adaptar a realidade administrativa» (SantaMaría Pastor). Desta forma, «nos finais da década de sessenta, a ambiance da dogmática administrativa» vai sofrer «um giro de transladação», pois, «os princípios do Estado de Direito (proporcionalidade, não retroactividade, confiança, segurança), e os princípios constitucionais (legalidade, imparcialidade, justiça) forçam a reconstrução do Direito Administrativo à luz do Direito Constitucional» (Gomes Canotilho).

      Mas se há uma dependência constitucional do Direito Administrativo, a afirmação inversa  é igualmente verdadeira: existe também uma dependência administrativa do Direito Constitucional. E isto é manifestamente evidente no Contencioso Administrativo, enquanto domínio privilegiado de realização dos direitos fundamentais. Na verdade, os direitos fundamentais consubstanciam-se em regras substantivas, procedimentais e processuais, pelo que a sua concretização não é possível, designadamente, sem que existam os meios contenciosos adequados, de forma assegurar a sua tutela plena e efectiva. Nestes termos, a Constituição portuguesa estabelece um Contencioso Administrativo integralmente jurisdicionalizado e destinado à tutela plena e efectiva  dos direitos dos particulares nas relações jurídicas administrativas, conforme decorre das disposições dos artigos 202º e seguintes e dos números 4 e 5 do artigo 268º da Constituição. Ora, nos números 4 e 5 do artigo 268º da CRP, encontra-se hoje consagrado o direito à tutela jurisdicional efectiva dos direitos e interesses de natureza administrativa, que é constitucional e legalmente conferido aos particulares. Trata-se de uma concretização do direito à tutela jurisdicional, que, em termos genéricos, decorre do artigo 20º do mesmo diploma legal, pelo qual a Constituição garante o acesso aos tribunais a quem pretenda dirigir-se-lhes em defesa de direitos subjectivos ou de interesses jurídicos dignos de tutela.

        A principal novidade decorrente da revisão constitucional de 1997 residiu na opção de se centrar o texto do nº 4 do artigo 268º/CRP na consagração expressa  do princípio da tutela jurisdicional efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, acompanhada da indicação das principais modalidades por que pode passar a concretização dessa tutela.

      Com efeito, daí resultou que a impugnação de actos administrativos passou a ser apresentada como uma das modalidades por que pode passar a efectivação da tutela jurisdicional dos particulares perante a Administração Pública. Ao contrário do que vinha sucedendo até aí, o texto constitucional deixou, desse modo, de dar relevo autónomo à impugnação de actos administrativos, para o efeito de fazer corresponder a uma forma específica de processo, o "recurso contencioso". Por outro lado, foi introduzida a inovadora referência à "determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos", com o que se abriu a porta à introdução, na legislação ordinária, da possibilidade da condenação da Administração à prática de actos administrativos legalmente devidos, hoje consagrada nos artigos 66º e seguintes do CPTA. Ambas as inovações abriram caminho à eliminação do "recurso contencioso", que veio a concretizar-se com a entrada em vigor do CPTA, fazendo com que, nos domínios mais relevantes, que contendem com a prática, recusa ou omissão de actos administrativos, a tutela declarativa dos particulares deixasse de se confinar ao recurso contencioso, de alcance estritamente cassatório.

    Avulta, por outro lado,  a referência à "adopção de medidas cautelares adequadas", que, evidenciando, por fim, que a tutela cautelar constitui uma componente essencial da tutela jurisdicional efectiva dos particulares perante a Administração, abriu caminho à substituição do limitativo modelo tradicional de tutela cautelar perante a Administração por um novo modelo, assente no princípio da atipicidade  das providências cautelares que podem ser adoptadas, do tipo daquele que, hoje, consta dos artigos 112º e seguintes do CPTA.

        O que o artigo 268º, nº4/CRP , hoje diz, é que a garantia de impugnação de actos administrativos se estende a todos os actos que impliquem, de alguma forma, a lesão de direitos ou interesses, porque deve ser este o conteúdo material da impugnabilidade de actos administrativos. Esta garantia vale em relação a todo e qualquer acto administrativo, independentemente da entidade que o pratique ou do contexto procedimental em que ele seja produzido: basta que que um acto administrativo seja passível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos, para que esse acto possa ser objecto de impugnação contenciosa (cfr., v.g., Acórdãos TC nºs 9/95, 32/98 e 416/99). A garantia da impugnação estende-se a todos os actos administrativos, independentemente da sua forma. Esta referência resultou da revisão constitucional de 1982 e encontra, hoje, expressão no artigo 52º,nºs 1 e 2, do CPTA, do qual resulta que são que são directamente impugnáveis os actos administrativos praticados sob a forma legislativa ou regulamentar, isto é, as decisões materialmente administrativas, sem conteúdo normativo, que estejam contidas em diploma legislativo ou regulamentar (como um decreto-lei ou um decreto-regulamentar).

        Resta  acrescentar que o Contencioso Administrativo se dirige à realização de dois valores de diferente natureza: o princípio constitucional do acesso aos tribunais (artigo 20º/CRP) e o princípio da subordinação da Administração à lei (artigo 266º/CRP). Daqui decorre, por um lado, que a intervenção dos tribunais não pode incidir sobre questões de conveniência ou oportunidade da conduta da Administração. Como claramente determina o artigo 3º, nº 1, do CPTA, "no respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua actuação".

     Por outro lado, os tribunais administrativos não existem apenas para assegurar a tutela jurisdicional efectiva dos titulares de direitos ou interesses legalmente protegidos. Essa é, naturalmente, a incumbência que o artigo 268º/CRP lhes impõe, de onde resulta que, por imposição constitucional, o processo nos tribunais administrativos tem obrigatoriamente de ser configurado em moldes que assegure a realização dessa incumbência. Mas isso não impede o legislador ordinário de atribuir aos tribunais administrativos outras incumbências, compatíveis com aquela, no propósito de prosseguir a realização de outros interesses, como sejam o de assegurar o respeito da Administração Pública pela legalidade objectiva, ou promover a protecção de bens constitucionalmente protegidos, insusceptíveis de apropriação individual, que pertencem, de modo difuso, aos membros da comunidade no seu conjunto.

          Neste sentido, inscreve-se, no âmbito do CPTA, a previsão, em âmplos termos, do exercício da acção pública, a cargo do Ministério Público, e do direito de acção popular, de harmonia com o disposto no artigo 52º, nº 3, da CRP; como, também, a opção de não se restringir o âmbito dos particulares legitimados a impugnar actos administrativos ao círculo dos que possam invocar a existência de uma tutela directa e intencional da sua situação subjectiva por parte das normas alegadamente violadas pela Administração. Na verdade, nenhum fenómeno de alargamento do âmbito de acesso à justiça administrativa contende com a garantia constitucional da tutela jurisdicional efectiva dos direitos e interesses dos particulares, na exacta medida em que não prejudique  a efectividade da tutela que é assegurada aos titulares desses direitos ou interesses.

     Em suma, trata-se de um novo Processo Administrativo, integralmente jurisdicionalizado e destinado à protecção plena e objectiva dos particulares (como estabelecem a Constituição portuguesa e o Direito Europeu).

       Bibliografia:

     Cfr. Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ª Edição, ALMEDINA, págs 169-182.

       Cfr. Jorge Miranda - Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada (anotação ao artigo 268º)

       Cesário André Reis dos Santos - 140113504