LABIRINTO DA CONTRATAÇÃO PÚBLICA

A matéria contratual é um caso de estudo clínico, na medida em que permite perceber, sem margem para dúvidas, como os traumas de infância se mantêm no subconsciente e persistem ao longo da vida.

Veja-se, como caso de estudo, o exemplo da evolução do regime da contratação pública nos vários países europeus, mas, especialmente, em Portugal. 

A justiça administrativa, quando começou a ser estudada, trouxe o conceito de poder administrativo. Este conceito vai permanecer na vida do direito durante longos anos, ainda que escondido em medidas legislativas e posições doutrinárias. Este conceito de poder administrativo permitiu justificar o facto de o direito administrativo ser uma exceção ao chamado direito comum e, por esse motivo, poder ser julgado por órgãos especiais. Tratava-se de um ramo especial de direito que, pela sua supremacia, exigia meios exclusivos. Assim começou o caminho de permitir apenas a órgãos especiais que julgassem matérias relativas a contratos celebrados por esta grande Administração Pública. 

Distinguiam-se contratos públicos (que exigiam regime especial porque retratavam poderes especiais) de contratos privados da administração pública (que eram analisados pelos tribunais). Em frança, esta distinção era clara porque a Administração gozava de privilégios de foro porque tinha nascido (ninguém duvidava) como entidade superior relativamente aos particulares.

No entanto, ao longo do tempo, começou a perceber-se que esta realidade contratual chocava com a realidade imposta pelo Estado Liberal. O ato administrativo deixou de ser a realidade central da atuação administrativa para ser, frequentemente, acompanhado de contratos (celebrados diariamente).

Com esta nova realidade contratual, certas posições tidas como garantidas começaram a ser postas em causa. Fazia sentido que se falasse em contrato (acordo de partes) para assumir que o particular tinha uma posição subordinada em relação à administração? Fazia sentido que os contratos celebrados pela Administração pública gozassem de regime substantivo e processual diferente quando, na prática, tinham exatamente os mesmos contornos que os contratos dos particulares? Inclusive, o regime dos contratos públicos não podia ser assim tão especial porque a regulamentação da empreitada surgiu, primeiramente, no direito público e só depois foi transposto para o direito civil.

Todas estas questões começavam a ser levantadas quando surgiu um conjunto de diretivas da União Europeia que aproximavam, conceitualmente e em termos de regime, todas as figuras de contrato administrativo.

O direito europeu trouxe consigo um regime único europeu que se aplicava independentemente da qualificação dada aos contratos no direito nacional. Os critérios de qualificação de contratos deixaram, finalmente, de assentar nos poderes especiais da administração pública ou no estatuto das partes para passarem a assentar na natureza da atividade.

Este regime europeu teve, naturalmente, influência em Portugal, nomeadamente no artigo 4º/1 b), e) e f) do CPTA que eliminou a categoria dos contratos administrativos (veremos mais à frente que as soluções legais ainda não estão livres dos traumas de infância).

O atual código da contratação pública fica a meio caminho entre a proposta europeia e o modelo dualista irracional português. No artigo 1º do CCP, o legislador mantém a distinção entre “contratos administrativos” e “outros contratos da administração pública”, ainda que tenha estabelecido uma disciplina geral para os contratos em que a administração intervém.

Também o ETAF apresenta, no artigo 1º/1, uma cláusula de delimitação do âmbito da jurisdição administrativa, em razão da natureza da relação jurídica em litígio, enumerando, exemplificativamente, um conjunto de situações jurídicas que encaixam nessa previsão legal. Assim, havendo uma cláusula de longo espectro, permite-se aos tribunais administrativos o julgamento de todas as questões ligadas ao exercício da função administrativa.

O critério de qualificação tem de ser a relação jurídica administrativa porque o conceito de ato administrativo já não chega como critério e a relação jurídica permite abarcar situações de relações celebradas dentro da administração e entre esta e os particulares.

No entanto, apesar de o legislador adotar o critério da unidade jurisdicional, utiliza uma técnica bastante repetitiva. No fundo, o legislador, no artigo 4º do ETAF exemplifica, exaustivamente, todas as realidades que cabem na jurisdição administrativa, sendo que, todas elas, resultariam, naturalmente, da interpretação do conceito de relação jurídica.

Analisadas todas as situações previstas pelo legislador, o que temos é o alargamento da justiça administrativa a todos os acordos celebrados no exercício da função administrativa – “em relação aos contratos celebrados por entidades públicas consagra-se, no fundo, finalmente, a uniformização de competência jurisdicional, uma vez que, estando sujeito, ou do ponto d e vista substantivo ou do ponto de vista procedimental, a regras jurídico-publicas, o contrato acabará por cair, em qualquer dos casos, no âmbito de competência dos tribunais administrativos” – Professora Maria João Estorninho

Madalena Silva - 140114045