As ações condenatórias no contencioso administrativo. O fim de um mito ?

Na lógica do contencioso administrativo clássico o princípio da separação de poderes não permitia que fossem atribuídos ao poder judicial poderes para além da mera anulação dos atos administrativos. Admitir que um juiz dos tribunais administrativos pudesse condenar a administração a praticar um determinado ato ou a emitir um regulamento, quando estes faltavam, ou proferir uma sentença que determinasse os termos em que os mesmos deveriam ser praticados pela Administração, seria admitir que o poder judicial invadisse a esfera de atuação da toda poderosa Administração, ultrapassando-se perigosamente as linhas de demarcação entre estes dois poderes. 

Com estas limitações e sob a ameaça do “papão” da inviolabilidade do princípio da separação de poderes,  tínhamos um contencioso meramente reativo, que só funcionava quando a Administração Publica praticava atos, o que podia ter como consequência que as omissões da Administração escapassem a um controlo judicial. 

Para tentar minorar esta falta de eficácia, criou-se a figura do ato tácito de indeferimento, que mais não era que um expediente para permitir aos tribunais controlar a Administração Pública, nos casos em que sobre esta recaía um dever legal de decidir e incumpria-o, omitindo o ato. 

Foi este o modelo consagrado em Portugal, copiando a solução adoptada em França no século XIX. Quando um particular não obtinha uma resposta da Administração num prazo razoável, ficcionava-se que esta tinha indeferido a pretensão do particular, permitindo-se assim que este pudesse recorrer aos tribunais administrativos para que estes, ficcionando, por sua vez, que se estava perante um ato da administração, o pudesse anular, renascendo a obrigação da Administração praticar o ato. Ações condenatórias apenas podiam ser encontradas em tema de contratos administrativos e de responsabilidade civil do Estado.

Contudo, no direito germânico, após a II Guerra Mundial, durante a ocupação aliada, por influência do direito anglo-americano, surgiu no direito da europa continental a primeira tentativa de pôr cobro a este jogo de ficções de reduzida eficácia, permitindo-se a condenação da Administração praticar o ato devido pelos tribunais administrativos.

Admitiu-se a “ação de cumprimento do dever” quer para os casos em que existe uma obrigação legal da administração decidir, verificando-se uma omissão do cumprimento desse dever, quer para as situações em que a Administração Pública pratica um ato de conteúdo negativo, de indeferimento ainda que parcial de uma pretensão de um particular, podendo então pedir-se a condenação da Administração a praticar um ato com conteúdo diferente. 

Conforme se vê o âmbito de aplicação deste novo campo de jurisdição não é apenas o que estava reservado ao ato tácito, mas vai mais longe, abrangendo os atos administrativos expressos, embora de conteúdo negativo. 

Foi este o caminho que veio a ser seguido recentemente pela reforma do contencioso administrativo em Portugal, tendo sido adotado o referido modelo alemão, no artigo 66.º, n.º 1, do CPTA, o qual delimita o objeto da ação de condenação, aplicando-a:

- às atuações devidas omitidas;

- e aos atos administrativos de conteúdo negativo, quer total quer parcial. 

Este mecanismo processual, com âmbito alargado, é uma realidade adequada para tutelar os direitos dos particulares em face de situações em que há vínculos legais, dando assim cumprimento ao disposto no artigo 268.º, n.º 4, da Constituição. O centro de gravidade do contencioso administrativo deslocou-se de uma jurisdição de anulação para uma jurisdição de reconhecimento dos direitos dos particulares e subsequente condenação da Administração a praticar os atos administrativos legalmente devidos. 

Da teoria do direito subjetivo sabemos que qualquer poder tem sempre aspetos que são vinculados e que obrigam a determinada conduta, e o que o legislador veio impor é que se há uma negação de uma pretensão do particular, mesmo que seja parcial, o meio processual adequado é o da ação de condenação, perante a insuficiência revelada por um contencioso de mera anulação do comportamento da Administração 

Há, no entanto, que ter algum cuidado com a definição do objeto do processo neste tipo de ações, sob pena da importante mudança de perspetiva que temos vindo a realçar não se traduzir numa maior proteção dos particulares face às ações ou omissões da Administração. 

Na verdade, o objeto do processo deixa de incidir sobre o ato administrativo, mesmo nos casos em que este foi praticado num sentido desfavorável ao particular, mas sim o direito deste a obter uma determinada conduta da Administração. É a procedência da pretensão do particular, face ao reconhecimento pelo tribunal do direito que lhe está subjacente, que, consequentemente, conduz à eliminação do ato da Administração, não sendo este o protagonista da ação condenatória. Por outras palavras, a condenação na prática do ato legalmente devido decorre do reconhecimento do direito do particular, o qual foi lesado pela omissão ou pela ação da Administração contrária à lei.

Daí que o artigo 71.º, n.º 1, do CPTA, disponha expressamente que ainda que o requerimento apresentado (pelo particular) não tenha obtido resposta ou a sua apreciação tenha sido recusada, o tribunal não se limita a devolver a questão ao órgão administrativo competente, anulando ou declarando nulo ou inexistente o eventual ato de indeferimento, mas pronuncia-se sobre a pretensão material do interessado, impondo a prática do ato devido.

É certo que quando nos encontramos perante atos que se encontram dentro do âmbito do poder discricionário da Administração há que ter presente o disposto no n.º 2 do mesmo artigo, o qual dispõe que quando a emissão do ato pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido. Estamos perante “sentenças meramente indicativas”, que estabelecem balizas no exercício do poder discricionário da Administração, sendo conferido ao juiz o poder de dizer aquilo que corresponde ao exercício correto desse poder.  Nestes casos, o único limite do tribunal é a não determinação do conteúdo do ato, devendo explicitar à Administração as regras a que a mesma esta vinculada no âmbito do seu poder discricionário, pelo que estamos perante um mero controlo da legalidade, não se verificando uma apreciação de mérito da atuação da administração. 

Sendo este agora o novo paradigma do contencioso administrativo há que superar todos os “velhos traumas do Contencioso Administrativo decorrentes da passagem do processo do ato para o juízo sobre a relação jurídica”, não se permitindo que nesta matéria tenha aplicação a célebre frase de Tancredi, interpretado por Alain Delon, no filme de Visconti, Il Gattopardo - é preciso mudar muito para que tudo continue na mesma.

Pedro Mariano 140114033