Ação de Condenação à Prática do Ato Devido – Géneses e Traços Essenciais no Plano Constitucional
A ação de condenação à prática do ato
devido era reclamada pelo direito constitucional e pelo direito de matriz
europeia no contencioso administrativo português à variadíssimos anos uma vez
que a mesma era fundamental para garantir uma jurisdicionalização plena e
efetiva do contencioso administrativo nacional.
Podemos afirmar que até à Reforma de
2004 o país carecia nas palavras de Vasco Pereira da Silva de “défice de
constitucionalização”, uma vez que o modelo constitucionalmente definido não se
encontrava concretizado quer pela lei quer pela jurisprudência. Temos ainda
segundo o mesmo autor um “défice de europeização”, uma vez que Portugal não
acompanhava a tendência dos restantes estados membros da União Europeia que evoluíam
no sentido de um modelo de contencioso administrativo de plena jurisdição. O
contencioso administrativo português estava ainda muito centrado no recurso de
anulação, que na realidade não se tratava de um recurso em sentido técnico, mas
de uma ação, uma vez que se tratava da primeira vez que tal ato administrativo
ira ser sujeito ao controlo jurisdicional.
A par destas questões, temos de ter em
conta também a evolução da própria administração pública, nomeadamente das
tarefas a que está adstrita e que se têm vindo a alargar significativamente,
sobretudo no final do século XX. A administração deixou de se dedicar às
tarefas essenciais e nucleares como a defesa, segurança e justiça para passar a
ser uma administração prestadora que visa a satisfação das necessidades
coletivas, nomeadamente nas áreas da saúde, educação, cultura e segurança
social. O alargamento das tarefas que estão a cabo da administração conduzem
naturalmente a que o contacto dos cidadãos com esta seja maior e daí resultem
um maior número de litígios e sendo a administração prestadora de serviços aos
cidadãos, também se justifica que quando falte à prestação desses serviços a
que está adstrita possa ser demandada no sentido de proceder nos termos legais.
Sendo a constituição a fonte de direito
máxima da ordem jurídica nacional, todas as normas legais devem partir do seu
espírito e concretizar os seus princípios, devendo o legislador estar atento a
eles de modo a concretizar todas as normas constitucionais, sob pena de se
verificar uma inconstitucionalidade por omissão, a qual se encontra prevista
precisamente para as situações em que o legislador não foi suficientemente
diligente e não concretizou as normas constitucionais.
No que respeita à matéria de que versa o
presente artigo, cumpre atentar cuidadosamente no artigo 268º, nº 4 da
Constituição da República Portuguesa, o qual dispõe que: “É garantido aos administrados tutela jurisdicional efetiva dos seus
direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo nomeadamente, actos
administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação
da prática de atos administrativos legalmente devidos e a adopção de
medidas cautelares adequadas”. (sublinhado nosso)
Resulta claro e evidente do preceito
constitucional supra citado que a existência de uma ação de condenação à
prática do ato devido é diretamente exigida pelo legislador constituinte. O
legislador constituinte previu expressamente que para a tutela dos direitos dos
cidadãos ser plena e efetiva, deveria haver um mecanismo legal que
possibilitasse a condenação da administração à prática do ato devido.
Ora, como é evidente, a mera referência
constitucional a esta questão não é suficiente para que se consiga a tutela
jurisdicional efetiva, pelo que tal norma carece de concretização, nomeadamente
pelo legislador processual a quem cabe criar os mecanismos processuais
necessários para assegurar os direitos dos administrados. Feita esta referência
na constituição, dúvidas inexistem de que a não consagração pelo legislador
processual da ação de condenação à prática do ato devido constituiria uma
inconstitucionalidade por omissão.
Efetivamente, ando bem o legislador
processual ao consagrar este meio processual nos artigos 66º a 71º do Código de
Processo nos Tribunais Administrativos, enquanto modalidade de ação
administrativa especial, sendo que esta qualificação tem por base o pedido,
pois, nestes casos, contrariamente ao que sucede com a ação de impugnação dos
atos administrativos, o juiz tem o poder de dar ordens à administração no
sentido de concretizar o ato a que o administrado tem efetivamente direito nos
termos da lei.
A consagração desta ação administrativa
especial de condenação à prática do ato devido constitui inequivocamente nas
palavras de Vasco Pereira da Silva “uma das principais manifestações da mudança
de paradigma na lógica do Contencioso Administrativo, que, ao passar da mera
anulação para a plena jurisdição, deixa de estar limitado na sua tarefa de julgamento,
desta forma superando muitos os respetivos traumas de infância”.
De ressalvar que esta opção legislativa
em nada colide com o princípio da separação de poderes, o qual tem de ser
interpretado de forma dinâmica uma vez que todos os poderes do Estado se
encontram interligados e é dinâmica entre eles que permite que efetivamente se
crie as condições de convivência em sociedade. A Constituição da República
Portuguesa nos seus artigos 111º e 203º estabelece o princípio da separação e
interdependência de poderes, interdependência esta que justifica que as
decisões da administração possam e devam naturalmente estar sujeitas ao
controlo da legalidade por parte dos tribunais.
Note-se que o legislador processual
ressalvou esta questão ao afirmar no artigo 71º, nº 2 do Código de Processo nos
Tribunais Administrativos que: “Quando a
emissão do ato pretendido envolva a formulação de valorações próprias do
exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita
identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode
determinar o conteúdo do ato a praticar, mas deve explicitar as vinculações a
observar pela Administração na emissão do ato devido”.
O preceito legal supra citado é muito
claro e é apresentado em contraposição com o nº 1 do mesmo preceito, pois,
nesse número estamos perante questões em que inexiste margem de apreciação por
parte da administração e no nº 2 estamos perante questões em que existe uma
margem de livre apreciação por parte da administração. Ora, como resulta e bem
do princípio da separação de poderes, o juiz não se pode substituir à
administração nem pode tomar as decisões que por lei caibam exclusivamente à
administração, tanto mais nas situações em que o legislador considerou adequado
estabelecer essa margem de apreciação à administração. Ora, nestes casos,
conforme resulta claro e inequívoco do artigo 71º, nº 2 do Código de Processo
nos Tribunais Administrativos, não é ao juiz que cabe determinar o conteúdo do
ato a praticar, devendo por isso devolver a palavra à administração. Contudo, o
juiz tem o poder de explicitar na sentença as vinculações a que a Administração
está adstrita e que devem ser levadas em linha de conta na determinação do
conteúdo do ato administrativo, não obstante dessa determinação ser efetuada
pela administração.
A norma a que agora se fez alusão
assenta perfeitamente no princípio da separação de poderes constitucionalmente
estabelecida, e delimita bem os poderes que cabem ao juiz e os poderes que
cabem à administração, ou seja, até onde pode ir a decisão do juiz nas ações de
condenação à prática do ato devido. O princípio da separação de poderes é um
princípio dinâmico e pressupõe necessariamente uma interdependência das várias
funções, interdependência esta que se encontra bem patente e a meu ver bem
conseguida pela articulação entre administração e justiça consagrada pelo
legislador processual no artigo 71º, nº 2 do Código de Processo nos Tribunais
Administrativos.
Por último, apesar de já referido,
cumpre deixar claro que o facto da administração pública ter evoluído no
sentido de ser uma administração prestadora que tem como tarefas a satisfação
das necessidades dos cidadãos, deixando de ser uma administração dita “agressiva”
justifica a atribuição de uma relevância crescente às omissões ou seja, à falta
da prestação de uma tarefa administrativa a que estava adstrita e a que o
cidadão tinha direito.
Assim, facilmente se conclui nas
palavras de Vasco Pereira da Silva que com esta mudança deu-se a “superação dos
traumas de infância do Contencioso Administrativo, no quadro de um contencioso
de plena jurisdição” e que “Foi na sequência deste longo processo terapêutico,
em que o Contencioso Administrativo português tanto se sentou no divã da
constituição como no divã da europa”.
Em jeito de conclusão, terá de se
sublinhar que o contencioso administrativo só passar a ser efetivamente um
contencioso de plena jurisdição quando se consagra a existência da ação de
condenação à prática do ato devido, tanto mais que o legislador constitucional
exigiu no artigo 268º, nº 4 a criação de um mecanismo processual com essa
finalidade, podendo concluir-se inequivocamente que esta reforma é nada mais
nada menos do que a concretização daquilo que à muito era reivindicado tanto
pelo direito constitucional como pelo direito europeu.
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