A Ação de impugnação e o pedido de condenação à prática do acto devido em especial

A Ação de impugnação e o pedido de condenação à prática do acto devido em especial:

v  O anterior recurso de anulação e a atual ação de impugnação de actos administrativos:

Ação de impugnação é uma subespécie da ação administrativa especial. Legislador teve especial cuidado no tratamento destas ações de impugnação, que se justifica como uma espécie de “homenagem póstuma” do legislador ao anterior recurso de anulação, no momento em que este se encontrava no seu fim. Este recurso de anulação que tinha tido historicamente grande importância, era uma realidade em crise, revelando conflitos insanáveis, como a dissociação entre o nome e a coisa e que levou as teses: 1 - “o recurso de anulação não é um recurso” e 2 – “o recurso de anulação não é (apenas) de anulação”.

·         Tese 1: O recurso de anulação não era um recurso, mas uma ação chamada de recurso. Tratava-se de uma apreciação jurisdicional de um litigio emergente de uma relação jurídica administrativa, na sequencia da prática de um ato pela administração. Não se trata de um recurso propriamente dito, de uma apreciação de uma decisão, de segunda instância. Era um meio processual para impugnar actos administrativos. Não há qualquer razão para colocar a autoridade administrativa e o tribunal no mesmo plano, confundindo Administração e Justiça, como sucedeu no período do “administrador-juiz”, nos tempos de infância difícil do contencioso administrativo;

·         Tese 2: O recurso de anulação não era apenas de anulação, pois as sentenças ditas de anulação produziam efeitos relativamente às partes, que não se esgotavam no efeito demolitório, como o de proibir a administração de refazer o ato e o de a obrigar a uma atuação, ou seja, podem sob esta denominação, ser proferidas sentenças condenatórias ou de simples apreciação, por outro lado, as sentenças ditas de anulação não possuem apenas efeitos demolitórios, mas gozam de eficácia repristinatória e conformadora;

A Reforma do Contencioso Administrativo pôs fim ao recurso de anulação, passando a valer a ação administrativa dita especial, mas que é geral, a ação de impugnação de actos administrativos. Possibilita-se a apreciação integral da relação jurídica administrativa, a propósito da impugnação de um ato administrativo lesivo, resulta de mecanismo da cumulação de pedidos, também consagrado com a reforma, a regra é a de que todas as cumulações são possíveis desde que a relação jurídica seja a mesma ou similar: artigos 4º/1 CPTA, podendo existir cumulação com o pedido de anulação do ato administrativo os pedidos de:

o   Condenação à prática de ato devido: Art. 4º/2 al. c);

o   Condenação de reconstituição da situação atual hipotética existente não fora a prática do acto impugnado: Art. 4º/2 al. a);

o   Impugnação do contrato subsequente ou relativo à execução das respetivas clausulas: Art.4º/2 al. d);

o   Reconhecimento de uma situação jurídica subjetiva: Art.4º/2 al. e);

o   Condenação à reparação de danos causados: Art.4º/2 al. f)

Esta mudança de paradigma processual, decorrente da passagem do recurso de anulação para a ação de impugnação, significou a passagem do contencioso de mera anulação para o de plena jurisdição, antigamente, ao tempo do recurso de anulação, a doutrina dominante considerava que o único pedido admissível, no que a esse meio processual dizia respeito, era o de anulação do acto administrativo, era sobretudo, através do processo declarativo de execução de sentenças que o juiz administrativo podia ir além da anulação. A Reforma do contencioso estabeleceu que todos os pedidos necessários à tutela dos direitos das relações administrativas são admissíveis no processo declarativo, pelo que, na mesma modalidade da (sub)acção de impugnação, da ação administrativa especial, é sempre possível a cumulação de pedidos. Só nos casos em que a execução do acto administrativo esteja suspensa é que o simples pedido de anulação satisfaz integralmente a pretensão do particular, já que nos demais casos, tendo sido iniciada a execução ou consumação do acto administrativo a satisfação integral do particular só se realiza mediante conjugação de pedidos cassatórios com condenatórios.

É inquestionável que o recurso de anulação “morreu”, uma vez que a ação administrativa especial, sempre que estiver em causa o afastamento de um acto administrativo (não suspenso) passará a ter como pedido normal, a cumulação (aparente) de pedido de anulação com o de estabelecimento da situação anterior ou outros pedidos de condenação da administração. Assim a ação de anulação do contencioso administrativo, transformada no sentido de admitir também pedidos de natureza condenatória, sempre que necessário para a tutela dos direitos dos particulares.

Nota: A distinção entre a cumulação aparente de pedidos e cumulação real, tem como critério saber se cada um dos pedidos possui expressão económica própria, casos em que a cumulação é real, ou se eles dizem respeito a uma mesma utilidade própria, isto é, a um mesmo bem em sentido económico, vários pedidos para um mesmo beneficio (cumulação aparente);

v  O pedido de condenação à prática do ato administrativo legalmente devido:

Esta figura, surge com a reforma do contencioso administrativo em 2004, o facto de o tribunal passar a poder/dever condenar a administração a praticar actos administrativos que são devidos, por lei, aos particulares apresenta uma “revolução” na organização do contencioso de mera anulação, onde os limitados poderes do juiz, de pouco serviam para garantir a salvaguarda dos direitos e interesses dos cidadãos.

Longe vão os tempos em que a relação dos particulares com a administração se baseava em escassos contactos e em que esta assumia um papel de intervenção reduzido. Atualmente os cidadãos dependem cada vez mais da atuação da administração, contudo muitas vezes a efectivação dos direitos dos particulares fica, pelo menos, em suspenso, já que a AP apresenta ou apresentava uma face arrogante, ineficiente ineficaz e ausente, através do silêncio ou recusa na satisfação de direitos. Face a esta situação de insuficiência, em que o recurso de anulação não basta para satisfazer as pretensões dos particulares, surge a necessidade da figura de condenação da administração à prática do acto devido, oferecendo proteção jurídica ao particular que tem um direito ou interesse legalmente protegido. Esta figura surge como uma inovação garantística desde há muito necessária, que permite aos tribunais condenar a AP a agir de determinada forma ou realizar determinada tarefa, sendo esta condenação um reflexo material da administração prestadora, símbolo do estado social, é uma concretização do principio da tutela jurisdicional efectiva que permite aos cidadãos recorrerem aos tribunais administrativos sempre que vejam a sua posição jurídica afectada. Esta necessidade começou a ter expressão na revisão constitucional de 1989 completada pela revisão de 1997, verificando-se uma “revolução” no modo como se encontra formulada a garantia constitucional do acesso à justiça administrativa, consagrado no art.268º nº4 CRP, atuando como desenvolvimento especifico dos arts. 20º e 202º.

·         O artigo 268º CRP (Direitos e garantias dos administrados) deixou de ser:

Nº4 - “É garantido aos interessados recurso contencioso com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentemente da sua forma, que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.”

Nº5 – “É igualmente sempre garantido aos administrados o acesso à justiça administrativa para a tutela dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.”

·         O artigo 268º CRP passou a ser:

Nº4 – “É garantido aos administrados tutela judicial efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adoção de medidas cautelares adequadas.”

Desta alteração resultou que o antigo nº5 deixou de fazer sentido enquanto elemento isolado e foi agregado no nº4 como principio condutor do contencioso administrativo, apresentando a condenação para a prática de acto devido como elemento essencial, deixando o recurso de anulação de ocupar lugar cimeiro na organização da justiça administrativa. A concretização legal expressa apresentou-se com o novo código do Processo nos tribunais administrativos em 2002, fruto da reforma administrativa.

A forma do pedido da ação administrativa especial, (artigo 66º nº1 CPTA):

Discutiu-se se a condenação à prática de acto administrativo legalmente devido, deveria ou não constituir um tipo independente de ação, à semelhança do modelo alemão, onde cada pretensão cabe um tipo de especifico de ação, no fundo semelhante também ao nosso processo civil. A opção do legislador foi a de compreender a condenação da administração à prática do acto devido, no pedido de um dos dois tipos de ação do novo contencioso administrativo português: a ação a administrativa especial. O legislador consagrou uma dualidade de meios processuais principais através da criação da ação administrativa comum e da ação administrativa especial. A delimitação entre elas dá-se pela existência de elementos comuns aos pedidos da ação administrativa especial: actos ou normas administrativistas, ou seja, elementos concretos que envolvem a relação jurídica entre os particulares e o ente público, tal é visível no artigo 46º/1 CPTA. Numa condenação à prática de acto administrativo devido é clara a presença de um ato administrativo que é necessário à concretização do direito e interesse legalmente protegido do particular, logo a sua incorporação neste tipo de ação está plenamente justificada, deixando para a ação administrativa comum todas as outras condenações da administração, que não envolvam a prática de um ato jurídico, mas antes o exercício de uma determinada tarefa.

Objecto do processo (artigo 66º/1/2 CPTA):

Identifica-se com a pretensão do particular que se assume como o reconhecimento de direito ou interesse legalmente protegido dirigido à emissão de acto legalmente devido, desta afirmação resultam três conclusões:

1 – O objecto do processo é a pretensão do interessado: que se dirige ao tribunal pedindo o reconhecimento da existência do seu direito ou interesse legalmente protegido, dirigido à emissão de um acto administrativo, assim conclui-se que o objecto do pedido de condenação é o reconhecimento de direitos ou interesses que se dirigem à emissão de acto administrativo.

2 – As distintas funções do pedido de condenação à prática do ato devido e do pedido de impugnação de actos administrativos: estas duas classes de pedidos, apesar de estarem enquadradas num mesmo tipo de ação administrativa, assumem funções diferentes, não coincidentes. Enquanto o primeiro surge como instrumento de defesa da legalidade por excelência e dos direitos dos particulares que se bastem com a mera anulação do acto ilegal, o segundo assume-se como meio central de defesa dos direitos e interesses protegidos dos particulares que necessitam de actos posteriores à anulação e que se veem confrontados com a omissão administrativa.

3 – Pronúncia condenatória como elemento que elimina da ordem jurídica o acto de indeferimento expresso: caso de se estar perante uma recusa expressa por parte da administração, o particular dirige-se ao tribunal através do pedido de condenação, não sendo necessária a impugnação do acto de recusa, já que a pronuncia condenatória apresenta um duplo sentido, profere uma injunção à administração e faz desaparecer da ordem jurídica o ato de recusa. A demonstração deste segundo sentido pode ser encontrada no art.66º/2 parte final.

Requisitos (artigo 67º CPTA):

Numa situação em que se suscita a utilização do pedido de condenação à prática do acto devido:

        i.            1º momento: À administração incumbe um dever de agir resultante de uma “jurisdificação” da sua obrigação genérica de atuar prevista no artigo 9º do CPA, isto decorre da existência concreta de um direito ou interesse legalmente protegido, dirigido à emissão de um acto administrativo;

       ii.            2º momento: O particular sujeito do direito ou interesse legalmente protegido apresenta requerimento à administração exigindo a prática do acto devido para que o seu direito ou interesse protegido seja concretizado;

     iii.            3º momento: O requerimento deve ser feito a órgão competente, mas a extensão garantística impõe ao órgão a que foi dirigido o requerimento, e que seja incompetente, o dever de remeter oficiosamente esse requerimento para o órgão competente, sendo que se não o fizer, em nada a posição do particular fica afectada (artigo 67º/3 CPTA);

     iv.            4º momento: Face à apresentação do requerimento, a administração tem atuação ilegal quando - artigo 67/1 alíneas:

a.      Não proferir decisão dentro do prazo – silêncio o u omissão;

b.      Recusar expressamente a prática do ato requerido ou deferimento tácito do mesmo;

c.       Praticar ato que não satisfaça integralmente a pretensão do interessado;

A Legitimidade (artigo 68º CPTA):

o   Na legitimidade ativa (nº1) o interesse pessoal, ou seja, o direito subjetivo e interesse legalmente protegido, surge acompanhado pelo interesse público e pelos interesses difusos, pertencendo aos particulares titulares deste interesse pessoal, também o ministério público, pessoas coletivas públicas e privadas, órgão administrativos, presidentes de órgãos colegiais e demais pessoas e entidades mencionadas no artigo 9º/2 (ação popular)têm legitimidade ativa para pedir a condenação da administração à pratica de ato administrativo devido;

o   Legitimidade passiva (nº2): a entidade responsável é a entidade incumpridora e também os contrainteressados diretos; é de notar uma tal abertura da legitimidade passiva, já que através dela se permite uma correta composição dos factos, dos interesses e direitos para que a solução do caso concreto seja a mais próxima da justiça material.

Prazos (artigo 69º CPTA):

Em termos de prazos para acionar o presente pedido, o legislador distinguiu entre as situações de inércia ou omissão e as que representam uma recusa:

o   No caso de omissão, o particular tem um ano para propor a ação, iniciando-se a contagem a partir do momento em que cessa o prazo legal de decisão para a administração. O artigo 9º CPA, não apresenta o prazo legal para decisão como deveria, a solução mais consentânea parece ser a de considerar o prazo de 90 dias dos indeferimento e deferimento tácitos (artigos 109º e 108º do CPA, respectivamente). De notar como faz Mário Aroso de Almeida é que uma vez expirado o prazo de um ano estabelecido no artigo 69º/1, o interessado pode naturalmente, apresentar de novo o mesmo requerimento, como não houve anteriormente qualquer decisão, a este requerimento não pode ser oposto o regime do artigo 9º/2.

o   No caso de recusa, o prazo para propositura é reduzido para 3 meses, como estabelece o artigo 69º/2, suscitando-se a questão da possibilidade de recurso hierárquico.

Alteração da instância (artigo 70º CPTA):

Este artigo diz-nos que quando a pretensão do interessado seja indeferida na pendência de processo intentado em situação de inércia ou recusa de apreciação de requerimento, pode o autor alegar novos fundamentos e oferecer diferentes meios de prova, extensivo aos casos em que o indeferimento seja anterior, mas só notificado ao autor após a propositura da ação. Quando na pendência do processo, seja proferido um ato administrativo que não satisfaça integralmente a pretensão do interessado, o autor pode promover a alteração do objecto do processo, para o efeito de pedir a anulação parcial do novo ato ou a condenação da entidade demandada à prática do ato necessário à satisfação integral da sua pretensão. Nestas situações o autor deve apresentar articulado próprio no prazo de 30 dias, contado deste a data da notificação do ato, considerando-se como tal, quando não tenha havido notificação, a data do conhecimento do ato obtido no processo.

Poderes de pronúncia do Tribunal (artigo 71º CPTA):

É notório o alargamento dos poderes de pronúncia do juiz face aos seus poderes no contencioso de anulação, no caso de se estar perante atuação administrativa vinculada, o juiz tem o poder-dever de indicar o conteúdo do ato a praticar. Se for uma atuação discricionária, o juiz vê os seus poderes de pronúncia limitados, (mas não excluídos) pela necessidade de respeitar o espaço próprio da atividade administrativa. Assim, neste caso o juiz apenas pode proceder à mera indicação das vinculações, afirmando as linhas orientadoras da decisão. Em ambos os casos o juiz é obrigado a proceder a uma apreciação material do caso e a administração vê a sua conduta censurada. Para se proceder a uma condenação especifica é necessário que o tribunal disponha de todos os dados fáticos e jurídicos do caso concreto, se estes não estiverem à disposição do juiz, nem por ele possam ser apreendidos, apenas se poderá proferir uma condenação genérica. Os dados relevantes surgem, assim, como limites intrínsecos à sentença de condenação. Com toda esta transformação dos poderes de pronúncia, fica claro que a especialização dos juízes e o apoio de peritos junto do tribunal se assumem como fatores de crescente preponderância.

Paulo Ramalho Pereira - 140115503