Uma proporcionalidade em prática

Uma proporcionalidade em prática

O princípio da proporcionalidade deve ser, aos olhos da Constituição da República Portuguesa, uma verdadeira manifestação do Princípio do Estado de Direito, nos termos do artigo 2º. Isto é, num Estado de Direito democrático, as decisões tomadas pelos poderes públicos não devem exceder o estritamente necessário para a realização do interesse público.

Como entende o Professor Rui Medeiros " poucas ideias jurídicas receberam nas últimas décadas em prosperidade e uma difusão tão grande no Direito Comparado como a ideia de proporcionalidade. Mesmo sem referir a expansão do princípio fora do velho Continente ou o seu acolhimento pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e pelo Tribunal Administrativo da Organização Internacional do Trabalho, o princípio da proporcionalidade constitui um dos domínios do atual ius commune europaeum. A jurisprudência comunitária, ao receber o modelo alemão do controlo da proporcionalidade, teve um papel decisivo na difusão e divulgação dessa técnica de controlo".

Nos termos do artigo 7º do código do Procedimento Administrativo, o princípio vem referir uma ideia de justa medida e de adequação extensível a toda a atividade administrativa, procurando um critério da equidade das soluções na medida em que procura a adequação material das soluções de cada caso em concreto.

O principio da proporcionalidade é o princípio segundo o qual a limitação de bens ou interesses privados por atos dos poderes públicos deve ser adequado e necessário aos fins concretos que tais atos prosseguem, bem como tolerável quando confrontada com aqueles fins. Este princípio é orientado por três dimensões essenciais: adequação, necessidade e Equilíbrio (proporcionalidade em sentido estrito).

Quanto à adequação, entende-se que a decisão tomada deve ser casualmente ajustada ao fim que se prepõe atingir. Deve-se verificar a existência de uma relação entre duas variáveis: o meio, o instrumento, solução, de um lado; e a finalidade, do outro. Desta forma é necessária para a respectiva prossecução inviabilizando outras medidas menos gravosas ou intrusivas de entre as medidas possíveis e que seja proporcional aos benefícios logrados para o interesse público assim logrado. Este critério visa, ainda, a eficácia da atividade administrativa.

Quanto à necessidade, exige-se que a medida seja idónea para o fim a que se propõe alcançar bem como deve ser a que lese menos os direitos e interesses dos particulares. A Administração está obrigada, ao atuar discricionariamente perante os particulares, a escolher, de entre várias medidas que satisfazem igualmente o interesse público, a que menos gravosa se mostrar para a esfera jurídica daqueles. Do ponto de vista do princípio, a medida administrativa necessária é, e deve ser sempre, a menos lesiva.

Quanto ao equilíbrio, exige-se que os benefícios a alcançar com uma medida administrativa adequada e necessária suplantem os custos que ela acarretará. Se uma medida concreta não for ao mesmo tempo adequada, necessária e equilibrada, em relação ao fim tido em vista com a sua adoção, ela será ilegal por desrespeito ao princípio da proporcionalidade. No entender do Professor Jorge Miranda, a proporcionalidade stricto sensu equivale à justa medida. Implica que o órgão proceda a uma correta avaliação da providencia em termos quantitativos, e não só qualitativos, de tal sorte que ela não fique aquém ou além do que importa para se alcançar o resultado devido- nem mais, nem menos.

Relativamente à ordem lógica de aplicação dos três sub princípios, que se devem relacionar entre si segundo uma regra de precedência do mais abstrato perante o mais concreto, ou mais próximo (pelo seu conteúdo) da necessária avaliação das circunstâncias específicas do caso da vida que se aprecia. Ou seja, o teste da proporcionalidade inicia-se logicamente com o recurso ao sub princípio da adequação. Nele, apenas se afere se um certo meio é, em abstrato e enquanto meio típico, idóneo ou apto para a realização de um certo fim. A formulação de um juízo negativo acerca da adequação prejudica logicamente a necessidade de aplicação dos outros testes. No entanto, se se não concluir pela inadequação típica do meio ao fim, haverá em seguida que recorrer ao exame da exigibilidade, também conhecido por necessidade de escolha do meio mais benigno.

Quando aplicado às decisões do legislador o princípio em causa vale,  para as ações de todos os poderes públicos. Quer isto dizer que ele se aplicará tanto aos atos da função administrativa quanto aos atos da função legislativa, pois que, em qualquer caso, não pode o Estado (atuando através dos seus diferentes poderes) empregar meios que se revelem inadequados, desnecessários ou não proporcionais face aos fins que pretende prosseguir. Porém o poder legislativo distingue-se do poder administrativo precisamente pela liberdade que tem para, no quadro da Constituição, eleger as finalidades que hão-de orientar as suas escolhas: disto mesmo aliás se fala, quando se fala em liberdade de conformação do legislador.

No campo do Contencioso Administrativo, nos termos do artigo 7º do Código do Procedimento Administrativo, na prossecução do interesse público, a Administração Pública deve adotar os comportamentos adequados aos fins prosseguidos (nº1); e as decisões que colidam com direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afetar essas posições na medida do necessário e em termos proporcionais aos objetivos a realizar (nº2).

O critério geral da proporcionalidade tem consequências procedimentais. As regras decisórias que presidem cumulativamente ao critério podem ser infringidas se a Administração designadamente na (sub) fase instrutória, exige diligências procedimentais excessivas, desadequadas ao fim proposto e inúteis suscetíveis de dificultar e atrasar injustificadamente a decisão final designadamente se não estiverem facilmente ao alcance do interessado. Muito embora este vicio não seja autónomo pois que se reflete na validade da decisão final, a realidade é que aquelas exigências geram a delonga injustificada do procedimento, tão vulgar, e prejudicam assim a validade da decisão final relativamente ao código anterior é a referência expressa no nº 2 .

Como referiu o Tribunal no Acórdão n.º 634/93, a ideia de proporção ou proibição do excesso - que vincula as ações de todos os poderes públicos - refere-se à necessidade de uma relação equilibrada entre meios e fins: as ações estaduais não devem, para realizar os seus fins, empregar meios que se cifrem, pelo quem se destinem.

Pode suceder que uma medida legislativa que não seja, em si mesma, inadequada face à prossecução de certo fim se venha a revelar, para tanto, como algo de desnecessário ou inexigível. Como atrás se disse, a «passagem» pelo primeiro teste da proporcionalidade não torna inútil, ou supérfluo, o exame que o segundo teste dispensa.   Ora, é precisamente o recurso a este segundo teste - ao qual se atribui a designação de «medida de valor da necessidade» - que a seguir se convoca.  A convocação surge agora acompanhada da ideia de concordância prática: a medida de valor da necessidade - diz-se - deve aferir-se em função do que é indispensável, ou exigível, para a salvaguarda de outros interesses ou bens constitucionalmente protegidos.

Para tanto, é necessário que, diferentemente do que ocorre a propósito do exame da adequação, se desça à análise das especificidades do caso concreto. É que importa agora averiguar o modo pelo qual, numa certa situação da vida, o legislador pesou diferentes bens ou interesses constitucionalmente protegidos, e entre si conflituantes, de modo a restringir o direito que um deles protege em benefício de outro, também constitucionalmente tutelado. Por isso, é com alguma razão que se pede, neste passo, a verificação da forma pela qual a norma questionada opera a concordância prática entre o direito à garantia na segurança do emprego, por um lado, e o direito à iniciativa económica privada, por outro: é que qualquer alargamento do tempo de período experimental pode, em princípio, operar em benefício dos empregadores (e, portanto, em benefício do bem jurídico protegido pelo direito consagrado no n.º 1 do artigo 61.º da CRP), com a consequente compressão dos «interesses» dos trabalhadores, e, portanto, do bem especificamente tutelado pelo artigo 53.º

No entanto, em princípio, a propósito de qualquer alargamento, a verdade é que o aumento de duração do período experimental não tem uma dimensão qualquer. O fim que a alteração legislativa visa atingir tem como efeito a aplicação, apenas aos trabalhadores indiferenciados, de um aumento do período experimental, aumento esse em dobro face ao regime atualmente vigente, o que implica que o tempo de experiência que lhes é destinado vem a coincidir - e a coincidir integralmente - com aquele que vale, também, para os trabalhadores especializados. O  prazo constante da norma questionada é o mesmo que o constante da alínea b) do n.º 1 do artigo 107.º do Código do Trabalho hoje vigente, válido apenas para os trabalhadores «que exerçam cargos de complexidade técnica, elevado grau de responsabilidade ou que pressuponham uma especial qualificação, bem como para os que desempenhem funções de confiança.» Como da redação aprovada pelo decreto desaparece a menção especial de um tempo de «experiência» válido apenas para os contratos celebrados com esta última categoria de trabalhadores - e como o tempo de «prova» que antes lhes era destinado surge agora como tempo aplicável à «generalidade dos trabalhadores» - nem outra conclusão se afigura possível. Para os trabalhadores indiferenciados, a duração do período experimental é não só aumentada

·         Curso de Direito Administrativo, Volume II, Diogo Freitas do Amaral;

·         Manual de Direito Constitucional, Direitos Fundamentais, Tomo IV, Jorge Miranda;

·         A decisão de inconstitucionalidade, pg- 702, Rui Medeiros;

·         Acórdão n.º 634/93

João Pedro Capela, 140112056