DELIMITAÇÃO NEGATIVA DA JURISDIÇÃO DOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS E FISCAIS (4º/3 e 4 ETAF): O QUE É DE DIREITO?

Na sequência do trabalho de grupo realizado e apresentado por nós, MADALENA SALAZAR LEITE E SIDDIK HAMEED, em aula no dia 10 de Outubro, disponibilizamos aqui o nosso produto final.

                  A exposição aqui realizada versa sobre os números 3 e 4 do artigo 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante, ETAF), relativo ao âmbito da jurisdição, e surge na sequência da análise do número 1 do mesmo artigo, que procede à delimitação positiva da jurisdição dos tribunais administrativos e fiscais, cujo carácter amplo permite, felizmente, integrar no universo do Contencioso Administrativo as mais variadas realidades administrativas e fiscais.

“3 – Está nomeadamente excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objecto a impugnação de: (...)”.

Em primeiro lugar, refira-se que o número 3 do artigo 4º do ETAF estabelece excepções autónomas, isto é, situações que, à partida, não caberiam no Contencioso Administrativo, estando dele completamente excluídas. Compreende-se que, por motivos de certeza, o legislador terá querido enunciá-las, tendo em vista precisar o alargamento que é realizado por meio dos números 1 e 2.

Atente-se, desde logo, na expressão “nomeadamente” que tem em vista significar que a enumeração não é taxativa, antes exemplificativa.

“a) Actos praticados no exercício da função política e legislativa”.

                 

À primeira vista não parece haver qualquer margem para duvidar de que os actos políticos não são abrangidos pelo âmbito de actuação do Contencioso Administrado. Porém, a questão que se levanta e que cumpre esclarecer, sob pena de uma aplicação vazia do preceito, é a de saber o que é verdadeiramente um acto político e em que medida é que se distingue de um acto administrativo motivado por razões políticas que, assim sendo, já cabe no escopo da Justiça Administrativa. Qual o critério de delimitação e qual o modo de interpretação?

                  Para efeitos de ilustração, vamo-nos servir de alguns exemplos. A nomeação de um embaixador ou de um Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros são actos administrativos. Em jeito algo superficial, pode dizer-se que o acto de escolha e de nomeação de alguém no provimento de funções públicas pertence à função administrativa. Não deixa, de modo algum, de assim ser por assentar em motivações políticas. Também a privatização de uma empresa é um acto administrativo.

                  Coisa diferente sucede com a declaração de guerra, com a marcação de eleições – embora, refira-se, a marcação em si possa ser considerada um acto administrativo –, com a votação e a aprovação do Orçamento de Estado, com a promulgação e o veto de leis pelo Presidente da Repúblico. Todos estes actos são, na sua essência, políticos na medida em que decorrem apenas e só do exercício da função política.

“b) Decisões jurisdicionais proferidas por tribunais não integrados na jurisdição administrativa e fiscal”.

                  A exclusão aqui imposta relaciona-se com a competência dos diversos tribunais. Ao Contencioso Administrativo cabe o julgamento dos actos jurisdicionais praticados no âmbito da jurisdição administrativa – já não o que cair fora dele. Pois, existindo outras jurisdições especiais, não cabe à Justiça Administrativa a apreciação da actuação das outras jurisdições e que apenas e só a elas compete, respectivamente.

A este propósito refira-se que há, na doutrina portuguesa, quem discuta (RUI MEDEIROS) a questão de saber se as decisões do Tribunal de Contas (209º/1/c) e 214º/1 CRP)) podem ser apreciadas pelos tribunais administrativos. Não obstante, a questão parece não ter pés para andar, pois cada acto proveniente de cada jurisdição diferente deve ser analisado na respectiva jurisdição, o que leva a uma forçosa separação entre o domínio de actuação do Tribunal de Contas e o dos tribunais administrativos.

“c) Actos relativos ao inquérito e instrução criminais, ao exercício da acção penal e à execução das respectivas decisões”.

                   Diz-se preto no branco que os actos relativos a matérias penais e criminais não fazem parte da Justiça Administrativa. Mas, porque o Ministério Pública acusa em resultado da investigação que levou a cabo, que, por sua vez, é uma actuação administrativa, coloca-se a questão de saber se os actos do Ministério Público não serão então sindicáveis pelos tribunais administrativos.

                  Apesar de o Ministério Público constituir um órgão administrativo, deve entender-se que não o são, na medida em que o acto de acusação efectuado pelo Ministério Público deve ser apreciado no quadro da jurisdição em que se insere, competindo o exercício da acção penal à competência dos tribunais penais.

- - - - - - - // - - - - - - -

Para fecharmos a análise do número 3, é importante referir que, em todo o caso, a delimitação por ele efectuada é, no entender de VASCO PEREIRA DA SILVA, algo “curiosa”, porquanto não afasta que os tribunais administrativos controlem actos dessas outras funções supramencionadas.

Com efeito, há actos com uma grande componente política, mas que têm também uma componente administrativa, como as nomeações de Ministros, de Secretários de Estado, de Embaixadores. Justamente porque são actos administrativos, são passíveis de controlo pelos tribunais administrativos. Nesta medida, é preciso proceder-se a uma interpretação restritiva do preceituado.

Acresce que há actos jurisdicionais que são apreciados pela Justiça Administrativa, embora não sejam apenas actos administrativos, porquanto também são actos jurisdicionais. É o caso, por exemplo, das questões relativas à execução das sentenças, das questões relativas à impugnação das decisões jurisdicionais, dos recursos jurisdicionais. É verdade que são actos de natureza jurisdicional, mas estes, sim, são da competência da Justiça Administrativa. Já os outros não, pois são da competência de cada uma das respectivas jurisdições.

Por último, em relação à acção penal diga-se que, efectivamente, o processo penal inclui uma fase administrativa que é a momento da instrução. Para se exercer a acção pública, é preciso investigar primeiro, e isso é algo que corresponde à função administrativa.

Correspondem à função administrativa e, por isso, podem ser conhecidos e apreciados pelos tribunais administrativos os actos dos membros do Ministério Público ou da Polícia Judiciária que não são actos processuais no âmbito da Justiça Administrativa (por exemplo, se o Ministério Público extravasa das suas funções ao dar ordens à polícia). O que não pode ser conhecido pelos tribunais administrativos são os actos que integram o processo jurisdicional, que é da competência dos tribunais judiciais.

Na inexistência de uma norma de exclusão, poder-se-ia colocar aqui a questão de saber se é ou não possível haver apreciação jurisdicional da dedução de uma acusação por parte do Ministério Público, que é um órgão especial integrado numa magistratura e revestido de independência, mas, seja como for, é um órgão administrativo, uma entidade da Administração Pública.

Num caso complicado, como é actualmente o do ex-Primeiro Ministro José Sócrates, os advogados vão usar todos os processos dilatórios que tiverem à disposição. De bom grado ficariam se ganhassem três ou quatro meses a discutir se isto era ou não matéria dos tribunais administrativos porque, entretanto, não haveria acção.

Em suma, se não existisse a norma constante de alínea c) do número 3, os advogados de qualquer arguido poderiam criar uma diversão/dilação, afirmando a violação das normas do Direito Administrativo e consequente ilegalidade.

Ora, isto não faz sentido. Está em causa um acto que corresponde a um acto processual de um processo que é da competência dos judiciais. O que se passou no seio da investigação é matéria administrativa, enquanto que o acto jurisdicional que determina a acusação dá início a um processo jurisdicional que tem lugar nos tribunais judiciais.

- - - - - - - // - - - - - - -

“4 – Estão igualmente excluídas do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal: (...)”.

Inversamente ao que sucede com o número 3, estão em causa situações que à partida, poder-se-iam entender como incluídas no Contencioso Administrativo, na medida em que são facilmente enquadráveis no previsto pelo número 1 que, como já foi aqui referido, procede ao alargamento do Contencioso Administrativo.

Todavia, há uma excepção, que é determinada por razões várias, tais como o excesso de trabalho e a unidade das jurisdições, que explicitaremos em seguida, e que leva a exclusão das matérias da Justiça Administrativa.

“a) A apreciação das acções de responsabilidade por erro judiciário cometido por tribunais pertences a outras ordens de jurisdição, (...)”.

A não existir a norma, a apreciação das acções de responsabilidade por erro judiciário caberia ao Contencioso Administrativo. E isto é assim porquê? À partida, não parece ser matéria da jurisdição administrativa.

Tal prende-se com a alínea f) do número 1 que inclui no seio do Contencioso Administrativo a responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas de Direito Público, no exercício da função política, legislativa e jurisdicional.

Ou seja, atribuem-se à jurisdição administrativa as acções de responsabilidade civil extracontratual sobre todos os poderes do Estado. Mas, para manter a lógica da unidade de cada um dos sistemas jurisdicionais, veio dizer-se que a questão de saber se há ou não erro judiciário, que é o que dá origem ao pedido de responsabilidade, não é apreciado pelos tribunais administrativos.

É certo que, havendo erro judiciário, são estes que apreciam depois o problema da responsabilidade – verificam qual é lesão e qual é a responsabilidade. Todavia, determinar a causa da responsabilidade corresponde a um acto jurisdicional de outra jurisdição autónoma – não é da competência dos tribunais administrativos. Faz todo o sentido, porquanto quem possui a capacidade para averiguar se há ou não erro, é o tribunal da jurisdição correspondente.

Se fosse o tribunal administrativo a realizar tal determinação, isso significaria não apenas permitir apreciar a responsabilidade civil, mas permitir apreciar o comportamento do exercício normal da função jurisdicional por outra jurisdição. Seria uma interferência nas jurisdições.

Já há uma alteração à lógica tradicional na medida em que cabe ao Tribunal Administrativo apreciar actos de outras funções, embora apenas a título excepcional, do ponto de vista da responsabilidade ou do ponto de vista dos actos em matéria administrativa. Precisamente porque isso existe, também é preciso que haja realidades limitadoras de tal situação, para evitar que isso assuma uma função de controlo da actividade dessas entidades.

“ (...), assim como das correspondentes acções de regresso”.

As acções de regresso dizem respeito às situações em que o Estado respondeu solidariamente ao pagamento da indemnização e vem, depois, ressarcir-se daquilo que pagou perante o órgão incumpridor da norma jurídica. Estão excluídas do domínio da jurisdição administrativa.

Faz sentido que estas acções sejam da competência dos tribunais comuns? As acções de regresso devem ser sempre da competência do tribunal que julgou a responsabilidade civil. Portanto, isto tem a ver com a questão de responsabilidade civil que está a ser decidida, e que é decidida no quadro do tribunal que decide a questão da responsabilidade civil em si.

“b) A apreciação de litígios decorrentes de contratos de trabalho, ainda que uma das partes seja uma pessoa colectiva de direito público, com excepção dos litígios emergentes do vínculo de emprego público”.

É uma matéria administrativa que foi afastada do Contencioso Administrativo, porque aquilo que diz respeito ao exercício da função administrativa, agora é feito por particulares que já não têm um vínculo resultante de um contrato público com a Administração.

A mudança do regime, que de resto é recente e teve lugar no pós-Troika, implicou que todos os anteriores funcionários públicos passassem a ter um contrato de trabalho no quadro do exercício de funções públicas, mesmo aqueles que tinham celebrado um contrato público, que eram o modo de provimento na função pública. Agora, o exercício das tarefas administrativas é feito, em geral, por funcionários que têm um estatuto de Direito Privado. Particulares ao serviço da Administração que desempenham funções públicas, mas têm um “contrato de trabalho” – não é bem um contrato de trabalho, antes se situa a meio caminho.

No entanto, esta norma exclui desta situação certos tipos de trabalhadores – “com excepção dos litígios emergentes do vínculo de emprego público”. Porque, efectivamente, continua a haver um vínculo de emprego público, que existe quando estão em causas tarefas laborais que correspondem ao exercício de poderes de autoridade (por exemplo.: polícia, forças armadas, autoridade tributária, alfândega). Em suma, há, no quadro da antiga função pública, meia dúzia de situações que mantêm o vínculo anterior de Direito público, enquanto que a generalidade dos trabalhadores passou a ter um estatuto a meio caminho entre o laboral e o administrativo.

Aqui pode existir uma discriminação, na medida em que há um tratamento discrepante ou desigual para pessoas com uma posição igual.

É preciso referir que há aqui várias construções falsas e realidades estranhas de explicar este regime que é, também ele, estranho.

Desde logo, é preciso dizer que o emprego público, independentemente do qualificar, sempre colocou realidades especiais que, por um lado, são similares ao Direito do Trabalho, por outro lado, têm as especificidades do exercício da função administrativa. Por exemplo, o poder de direcção aplica-se mesmo em relação a trabalhadores com contrato de Direito privado. Portanto, o regime do emprego público, em geral, tem uma dimensão meio pública, meio privada.

O que aconteceu em Portugal foi que os casos do emprego público eram de tamanha afluência, que os juízes administrativos se queixavam de que passavam a vida só julgar estes litígios. Assim, aquilo que se fez foi introduzir uma lógica mais privatista por meio da figura dos contratos laborais no exercício de funções públicas e, simultaneamente, remeter para os tribunais judiciais essa matéria.

É uma realidade que foi determinada por motivos circunstanciais e que, se calhar, poderia ter sido melhor resolvida pela criação de um tribunal especial no Contencioso Administrativo para a matéria de emprego público, porque é um contencioso especializado dentro da função administrativa. Isto porque, apesar de existir uma realidade laboral, ela não é exactamente igual: aos contratos de trabalho no quadro do exercício de funções públicas é inerente um estatuto que é permeado por regras de Direito Público. No quadro dessas regras existem regras de comportamento e de valores que correspondem a uma realidade que é determinada, não pela lógica privada, mas pública. Isto é, há regras que são distintas das que tem o normal empregado numa outra relação (como, por exemplo, o trabalhador de uma empresa).

Agora, é verdade que sendo uma realidade materialmente administrativa, está mais próxima do Direito Privado, uma vez que é uma relação laboral.

Ainda assim, este mecanismo introduz aqui uma distinção que é um bocado artificial. Há uma esquizofrenia que se traduz no tratamento privado de uma realidade pública.

Considere-se, por exemplo, os funcionários das repartições de finanças. Uma vez que são eles quem determinam o montante dos impostos e, porque ninguém gosta de pagar impostos, as respectivas medidas de execução, têm por causa disso um estatuto de Direito Público. Precisamente porque isto é assim, deve perguntar-se: então quanto ao professor de Direito que chumba o aluno, não estaria aqui em causa um poder de autoridade que justificaria uma relação jurídica de emprego público?

Porque é que o funcionário da repartição de finanças há-de ter essa protecção especial, mesmo quando, por exemplo, não tem funções inspectivas, ou seja, quando é um simples funcionário que está a exercer as suas funções?

Do ponto de vista material, este é um aspecto legal que se espera que seja trabalhado numa futura reforma legislativa.

Há, pois, repita-se, uma esquizofrenia, patente não só numa distinção que não faz sentido, mas ainda no tratamento como que privado de uma realidade à qual é inerente uma inegável dimensão pública.

O que foi aqui referido permite-nos sublinhar que, hoje em dia, já não há sistemas puramente públicos nem puramente privados. Antes há uma mistura de ambas as coisas.

A existência destas regras como as jurisdições devem depender da prevalência dos elementos públicos ou dos elementos privados, todavia, sendo certo que há uma realidade que não é preta nem branca, mas cinzenta. Nas palavras de MARIO CHITTI, é um Direito mestiço – que mistura o Público e o Privado, no quadro de realidades complexas, que são as dos nossos dias.

Ora, se tudo isto é complexo, é de criticar a ideia segundo a qual se consegue resolver a complexidade por meio de uma medida simplista como é a de reencaminhar a matéria sob análise para os Tribunais Judicias, apenas porque os tribunais administrativos estão com muito trabalho, ao invés de criar tribunais administrativos especializados para resolver o problema.

“c) A apreciação de actos materialmente administrativos praticados pelo Conselho Superior da Magistratura e seu Presidente”.

                  A questão aqui suscitada vai ser tratada conjuntamente com a alínea d) do número 4 (v. infra), uma vez que são questões similares, cuja explicitação é a mesma.

“d) A fiscalização de actos materialmente administrativos praticados pelo Presidente do Supremo Tribunal de Justiça”.

Tanto o Conselho da Magistratura, como o Supremo Tribunal de Justiça são órgãos do Estado, pelo que deveriam estar sujeitos à jurisdição administrativa e fiscal.

Contudo, o motivo pelo qual são excluídos da Justiça Administrativa, prende-se novamente com a ideia de preservar a delimitação das jurisdições. Ambas as normas são similares a outras que já aqui foram analisadas (v. supra).

O Conselho Superior dos Órgãos Administrativos e Fiscais é um órgão administrativo que toma decisões administrativas, mas está inserido no poder judicial. Pelo que estão em causa actos materialmente administrativos que, a não existir a excepção, caberiam aos tribunais administrativos – porque são actos materialmente administrativo praticados no seio de um órgão semi-jurisdicional, como é o Conselho Superior da Magistratura.

Precisamente para preservar que as diversas jurisdições não se controlam reciprocamente e garantir a autonomia de cada uma delas, apesar de estar em causa uma decisão administrativa, isto não é objecto do Contencioso Administrativo.

- - - - - - - // - - - - - - -

Mª Madalena Salazar Leite e Siddik Hameed,
140114093 e 140111072