O fenómeno da europeização

A europeização, enquanto fenómeno jurídico administrativo, tornou-se verdadeiramente relevante nos finais do século XX. Trata-se de uma realidade sui generis no sentido em que o que existe na Europa é um sistema jurídico próprio e autónomo que, por um lado se impõe aos diferentes Estados mas que simultaneamente se mistura com estes. Do ponto de vista europeu, existe um sistema jurídico comum que compreende quer as disposições provenientes dos órgãos comunitários quer as normas produzidas pelos Estados-Membros e que estabelece regras comuns ao exercício da função administrativa. De acordo com a posição do Professor Vasco Pereira da Silva, desde os anos setenta que se tem vindo a observar que o direito do contencioso administrativo e o direito administrativo são direito constitucional concretizado, assim como o direito administrativo é direito europeu concretizado. Quando se fala em contencioso administrativo como direito europeu concretizado, isto deve corresponder a uma dupla dimensão que existe no domínio do direito constitucional. Por um lado, há uma dependência europeia do direito admiistrativo no sentido de estar submetido a normas europeias e à jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia. Por outro lado, há uma dependência administrativa do direito europeu, pois se não fosse a administração pública dos Estados, o direito europeu não se concretizaria. Esta influência do direito europeu no direito administrativo manifesta-se em vários sentidos: por um lado, a crescente criação de normas de fonte comunitária que regulam matérias administrativas, tal o exercício da função administrativa em comum nos diferentes Estados. Existem regulamentos em matérias administrativa, mas há sobretudo muitas diretivas em matéria administrativa que impõem regras de contencioso. Por exemplo, a questão da legitimidade que foi alargada por uma série de diretivas relacionadas com o mercado comum. Também no quadro da União Europeia há uma intervenção do Tribunal de Justiça  que vai criando regras em matéria de contencioso administrativo. Tal como o próprio Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que também se ocupa de questões administrativas.

Nesta lógica de Europeização, surgiu uma dimensão nova do contencioso administrativo influenciada pela União Europeia que é a Tutela cautelar. Para colmatar as dificiências que existia no ordenamento jurídico português, em 2004 surgiu uma reforma que estabeleceu um princípio de plenitude em matéria de tutela cautelar, estabelecendo-se a possibilidade do juíz criar meios tutelares ad hoc para uma tutela cautelar. Isto foi o resultado do direito europeu, o direito europeu que nos anos 90 chamou a atenção através de uma série de acórdãos como o de Cassis de Dijon que veio impor a existência de uma tutela cautelar necessária para a existência do direito europeu que depois se propagou a todo o contencioso administrativo. Neste sentido, a legislação portuguesa verifica-se que em mat+éria de processos cautelares. O artigo 112 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos estabelece o princípio da cláusula aberta em materia de providencias cautelares, ao contrário da regra fechada assente na suspensão da eficácia que anteriormente existia em Portugal. Desta forma, existem uma série de novos processos cautelares que podem ser solicitados ao juíz. Isto permite que qualquer direito que o particular pretenda fazer valer em juízo, permite-lhe solicitar providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias. Posto isto, esta transformação deu-se por imposição da União Europeia. Outra transformsação que afetou os países mais próximos da tradição francesa que tinham que ver com as garantias de autonomia e indepêndencia da justiça administrativa até às suas últimas consequências, a ideia de se criar uma carreira própria para os juízes dos tribunais administrativos, etc. Só recentemente é que passou a ecistir em França o acesso direto à justiça administrativa. Ou seja, tem havido um conjunto de normas provenientes de regulamentos e diretivas e uma atuação permanente do TJUE. No século XXI, todas as reformas que surgiram nos países europeus, foram um fenómeno europeu, não só pela fonte mas também pela experiência europeia que os países se viram obrigados a instaurar uma tutela cautelar. Temos, assim, o fenónemo  da europeização como um fenómeno determinante para a evolução do contencioso administrativo.Assim, para garantia de um espaço de justiça administrativa europeia que assegure efectivamente e eficazmente as posições dos particulares, há que implementar um sistema flexível de tutela de urgência, sendo o instrumento mais importante as providências cautelares.

Várias regras surgiram neste contexto europeu, e uma delas prende-se com o facto da  dimensão europeia do direito à tutela judicial efectiva, pelo Tribunal de Justiça, ao pôr em causa o efeito preclusivo do direito de acção contra as autoridades públicas, constante de legislação nacional, quando exista incompatibilidade entre o Direito Europeu e o Direito Estadual, e ao conferir aos tribunais nacionais poderes de conhecimento oficioso desses casos.. O juiz nacional não tem competência para declarar a nulidade ou anular esse acto dado o princípio da separação entre a jurisdição nacional e a europeia, mas se tiver dúvidas sobre ela e entender que a resposta é condição da boa resolução do litígio então está obrigado a suscitar perante o TJ a questão prejudicial de apreciação de invalidade do acto de Direito Europeu.  A segunda regra é relativa ao regime da responsabilidade civil extra-contratual dos poderes públicos, de acordo com o "princípio segundo o qual os Estados-membros são obrigados a indemnizar os danos causados aos indivíduos pela violação do Direito Comunitário, que lhes são imputáveis", a qual, por sua vez, fundamenta-se nos princípios constitucionais gerais da "plena eficácia das normas comunitárias" e da tutela efectiva dos direitos dos particulares.

Por fim, e segundo o entendimento do Professor Fausto Quadros, a europeização do Direito Administrativo não consome os domínios do Direito Portugês,  No entanto, dentro dos limites deste princípio, é a própria ideia de subsidiariedade que lança o repto aos Estados Membros de serem capazes de, no seio da sua autonomia, criarem um direito administrativo nacional, e respetivas garantias contenciosas, que confiram plena eficácia ao Direito comunitário na sua ordem interna.

Outro momento de evolução do contencioso administrativo que marcou a sua própria transformação, é a ideia de constitucionalização. Com as constituições e com os tribunais constitucionais, verificou-se uma mudança na natureza do direito administrativo e do contencioso, confirmando a natureza jurisdicional do contencioso que fez com que fosse descoberta a dimensão da tutela dos direitos fundamentais. Não se trata apenas de uma casualidade que tenha sido as constituições a introduzir o paradigma do contencioso administrativo. A constitucionalização relaciona-se com um novo método de abordar o direito e o contencioso administrativo depende do direito constitucional porque é na constituição que estão consagradas os grandes princípios da justiça administrativa. Na Constituição da República Portuguesa encontram-se grandes regras e princípios em matéria de direito administrativo, como por exemplo o artigo 210 que estabelece a ordem dos tribunais administrativos e a sua integração na justiça; O artigo 213 que estabelece a ideia de que o âmbito do Contencioso é o universo das relações juridicas administrativas, ou seja, uma lógica ampla aumentando o âmbito de aplicação do contencioso, ao contrário do que acontecia no Estado Social em que o Contencioso era limitado, sendo que actualmente existe um contencioso que versa sobre todas as relações jurídicas administrativas, mas também a explicitação de que o juíz administrativo é um juíz como os outros e, como tal, goza da plenitude de poderes  face aos particulares; O artigo 278/ 4 e 5 da CRP estabelece não apenas um direito fundamental de acesso à justiça administrativa, mas a ideia de que a justiça afdministrativa tem como tarefa principal a tutela dos direitos dos particulares. Existe uma espécie de um novo princípio em que é o contencioso administrativo que gira em volta dos direitos fundamentais e da CRP e não o contrário. A CRP ao consagrar esta regra, vai inserir-se no quadro da dimensão da constitucionalização do CA. Do ponto de vista psicanalítico, esta mudança de paradigma que surge no quadro deste terceiro momento de evolução do contencioso administrativo, implicou a superação dos dois principais traumas da origem da infância dificil do Contencioso, pois o juíz administrativo passou a ser um órgão integrado no poder judicial com os mesmos poderes que outro juíz. A superação do segundo trauma, prende-se com o facto de o direito administrativo e o contencioso deixaram de existir apenas para proteger a administração e passaram a ter como função principal a proteção dos direitos dos particulare. Em Portugal, antes da reforma de 2004, existia um grave problema entre a Constituição e a realidade uma vez que as normas existentes não correspondiam com o texto da CRP- Atualmente, e depois da reforma de 2004, e com o surgimento dos diplomas dos Tribunais Administrativos e do respectivo processo, dissipou-se as inconstitucionalidades do Estado de Direito e consolidou-se as relações entre o Contencioso e a CRP. Existe ainda outro problema que é a dependência administrativa do Direito Constitucional e, neste caso a depenência do Contencioso que tem o Direito Constitucional uma vez que é na ação dos tribunais administrativos que se joga o destino da CRP. Uma Constituição só se realiza se a justiça administrativa funcionar devidamente no sentido de tutelar os direitos dos particulares.

·         SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ª edição, Almedina, 2009

·         QUADROS, FAUSTO DE, A europeização do Contencioso Administrativo” in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano, vol. I, 2006,

João Pedro Capela; Nº140112056